<머리말>

 

  본서는 필자의 박사학위논문인 “온라인서비스제공자의 法的 責任에 대한 硏究－民法上 不法行爲論에 따른 構造 分析을 기초로”를 책으로 다시 정리한 것이다.

  이미 1990년대 후반부터 온라인서비스제공자(Online Service Provider)의 책임 문제가 거론되기 시작하였고, 우리나라에서는 특히 2000년대 중반 P2P 파일공유 서비스 “소리바다”를 중심으로 활발한 논의가 이루어졌다. 온라인서비스제공자의 책임은 저작권 침해뿐 아니라, 명예훼손 등 인격권 침해, 위조상품의 유통을 통한 상표권 침해 등 여러 분야에 걸쳐 문제되는 것이다. 각각의 사례들은 저작권법, 상표법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등 각기 다른 법률이 적용되며 규율되어 왔고, 각 영역의 선행연구도 상당수 축적된 바 있다. 그러나 다양한 각자의 영역에서 논의가 진행되면서, 온라인서비스제공자의 책임에 대해 통일된 기준이 존재하는지, 그 책임의 성격과 본질이 무엇인지 여부에 관하여는 깊게 논의되지 못한 상황이었다.

  본서에서는 먼저 온라인서비스제공자의 의미와 각국 법률 규정을 먼저 살펴보고, 여러 법률 영역의 다양한 사례군을 일관된 선상에 놓고 검토함으로써 통일적인 기준을 도출하고자 하였다. 결론적으로 온라인서비스제공자의 책임은 결국 민법상 불법행위에 근거한 것이며, 민법상 공동불법행위 이론에 따라 판단되어야 한다고 보았다. 즉, 온라인서비스제공자 스스로가 정보의 발신원으로서 행위한 경우에는 직접행위자로서 불법행위 책임을 부담하게 되지만, 그렇지 않은 경우에는 제3자의 침해행위에 대해 방조한 것으로 보아 책임이 구성되어야 할 것이다. 온라인서비스제공자에게 방조책임이 인정되기 위해서는 침해행위에 대한 인식가능성과 회피가능성이 인정되어야 하며, 본서에서는 이에 관한 국내외의 다양한 사례들을 소개하여 가능한 구체적인 책임 기준을 도출해 보고자 하였다. 또한 온라인서비스제공자의 책임 기준을 설정한 후 각 법령에 존재하는 온라인서비스제공자의 책임제한 규정의 의미에 관하여도 재검토하였다.

  초창기 온라인서비스제공자의 책임 논의에서는, 온라인서비스제공자는 중립적인 도구를 제공한 것일 뿐 실제 행위자가 별도로 존재한다는 점에서 온라인서비스제공자의 책임이 인정될 수 있을 것인지부터 문제되었다. 그러다가 차츰 온라인서비스제공자의 책임 근거나 기준이 정립되기 시작하였고, P2P 서비스를 이용한 광범위한 저작권 침해 사례가 다수 발생하자 소위 “유인이론” 등을 통해 그 책임이 크게 강화되기도 하였다. 그러나 2019년 선고된 대법원 판결에서는 다시 저작권 침해와 관련하여서 온라인서비스제공자의 책임이 인정되는 범위를 좁히면서, 통지 및 차단조치(notice & takedown)를 적절히 이행하기만 하면 책임이 곧바로 부정될 가능성을 시사하기도 하였다.

  최근에는 스마트폰이 널리 보급되면서 온라인서비스제공자가 아니라 모바일서비스제공자라는 용어가 보다 적합한 경우도 많아졌고, 기존의 대형 포털업체뿐 아니라 각종 SNS나 공유경제 서비스, 배달앱 등이 새롭게 등장하여 이들을 모두 포괄하는 “플랫폼(platform)”운영자 등의 용어가 사용되고 있기도 하다. 온라인서비스제공자나 인터넷서비스제공자, 포털서비스운영자, 플랫폼운영자 등까지 서로 용어는 다르지만, 제3자가 인터넷상에 유포한 불법적인 정보에 대하여, 그러한 정보가 유통될 수 있는 채널 내지 서비스를 제공하는 사업자가 어떠한 기준에서 어느 범위까지 책임을 부담하게 되는지 여전히 문제된다는 점에서 근본적으로는 차이가 없다.

  이처럼 온라인서비스제공자에 대한 사회적 요구나 IT 기술의 발달 정도 등 시대 상황은 계속 변화하고 있다. 그렇지만 본서에서 설정하고자 한 구체적이고 일관된 책임 판단 기준은 급박하게 변화하고 있는 상황에 새롭게 등장한 다양한 유형의 서비스제공자들과 이들을 둘러싼 새로운 유형의 이슈에까지 유효하게 적용될 수 있을 것이다.

  필자의 게으름의 소치로 본서의 출간이 몇 해나 늦어졌다. 본서의 출간에 맞추어 우선 필자의 가족들에게 감사의 인사를 전하고자 한다. 박사학위논문 작성 당시 필자는 만삭의 임산부였는데, 마침 박사학위논문 제출일이 출산예정일이기도 하였다. 제출일이 임박해 밤새 논문 교정을 볼 때까지 내내 엄마 뱃속에서 함께 고생했던 큰 아들 서호와, 옆에서 현실적 이론적인 조언을 해준 남편 이승기 변호사에게 감사의 인사를 전한다. 또한 큰딸이 법조인으로서 활동하고 박사학위논문을 작성하는 동안 물심양면으로 도와주신 부모님께도 감사 말씀 드린다. 본서 출간을 위한 정리 작업 당시에는 둘째가 뱃속에 있었는데, 무사히 태어나서 이제 곧 두 돌을 맞는 둘째 아들 주호에게도 고맙다고 전한다.

  그리고 무엇보다도 은사이신 윤진수 교수님께 감사 말씀을 올린다. 부족한 제자를 흔쾌히 지도제자로 받아주시고 또 석사과정부터 박사과정 마칠 때까지 학문적으로나 인격적으로나 여러 가지로 지도해 주셨다. 필자가 무사히 박사학위과정을 마칠 수 있었던 것은 오로지 윤진수 교수님 덕분이라고 해도 과언이 아닐 것이다. 지난 2020년 정년을 맞이하셨지만 여전히 왕성한 학술활동으로 학계를 빛내주고 계시는 윤진수 교수님께 다시 한 번 감사 인사를 올린다.

  본서의 기초가 된 박사학위논문을 발간한 이후에도 온라인서비스제공자를 둘러싼 사회적 환경은 계속 변화하고 있다. 최근에는 여러 형태의 플랫폼서비스 위에서 이루어지는 가상세계의 정보유통에 관해서뿐만 아니라, 이러한 서비스를 이용하여 발생하는 위해상품의 유통 등 현실세계에서의 문제에까지 온라인서비스제공자의 책임을 확장하자는 입법논의가 이루어지고 있기도 하다. 온라인서비스제공자의 책임에 대한 구체적인 기준과 범위에 관한 논의는 여전히 현재진행형이라고 할 수 있으며, 그 책임 판단에 본서가 조금이나마 기여할 수 있기를 기대해 본다.

  

2021년 7월

신 지 혜

<목 차>

  

제1장 서론 

제1절 문제의 제기 

제2절 종래의 논의 상황 

제3절 검토의 순서 및 범위 

Ⅰ. 검토의 순서 

Ⅱ. 검토 범위의 제한 

 

제2장 OSP의 의미 및 각국 법률의 규정 

제1절 OSP의 의미 및 유형 

Ⅰ. 개념 및 유형 

Ⅱ. OSP의 개념에 대한 우리 판례의 태도 

Ⅲ. 소결 

제2절 우리나라 법률상 OSP에 대한 규정 

Ⅰ. OSP 개념에 대한 일반적 정의 조항 부존재 

Ⅱ. 저작권법상 OSP에 대한 규정 

Ⅲ. 전기통신사업법상 OSP에 대한 규정 

Ⅳ. 정보통신망법상 OSP에 대한 규정 

Ⅴ. 전자상거래법상 OSP에 대한 규정 

Ⅵ. 소결 

제3절 OSP에 대한 해외의 입법 현황 

Ⅰ. 미국의 경우 

Ⅱ. 유럽연합의 경우 

Ⅲ. 일본의 경우 

제4절 소결 

 

제3장 OSP의 책임 근거에 대한 검토 

제1절 OSP의 계약책임과 불법행위책임 

Ⅰ. 계약에 근거한 OSP의 책임 

Ⅱ. 불법행위에 의한 OSP의 책임 

제2절 이용자의 불법행위에 관여한 OSP의 책임 근거 검토 필요성 

제3절 민법상 공동불법행위 이론 및 이에 따른 OSP의 책임 근거 검토 

Ⅰ. 공동불법행위 이론 개관 

Ⅱ. 민법상 공동불법행위 이론에 따른 OSP의 책임 구조 검토 

제4절 소결 

 

제4장 OSP 책임에 관한 구체적 사례 분석 

  제1절 OSP를 직접 행위자로 의제한 사례 

Ⅰ. 문제의 제기 

Ⅱ. 해외의 사례

Ⅲ. 원격 비디오 저장장치와 관련하여 OSP를 직접 침해자로 본 국내의 사례 

Ⅳ. 검토 

 제2절 게시판 관리의무 등을 근거로 불법행위 책임을 인정한 사례 

Ⅰ. 문제의 제기 

Ⅱ. 국내의 사례 

Ⅳ. 해외의 사례 

Ⅴ. 검토 

제3절 미국의 간접책임 이론 및 이에 근거한 미국의 사례 

Ⅰ. 논의의 기초 

Ⅱ. 미국에서의 간접책임 이론 

Ⅲ. OSP의 책임에 관해 간접책임 이론을 전개한 미국의 사례 

Ⅳ. 소결 

제4절 방조행위를 근거로 OSP의 책임을 인정한 사례 

Ⅰ. 방조행위에 의한 OSP의 책임 판단 

Ⅱ. 방조책임으로 이론구성한 우리나라의 사례 

Ⅲ. 해외의 사례 

Ⅳ. 검토 

제5절 소결: 공동불법행위 이론에 따른 OSP의 구체적인 주의의무 기준 도출 필요성 

 

제5장 OSP 책임에 관한 구체적 기준 설정 

제1절 통일적으로 적용될 수 있는 구체적 기준 마련의 필요성 

제2절 OSP의 주의의무 내용과 기준 

Ⅰ. OSP의 책임근거로서 주의의무의 확정 필요성 

Ⅱ. 주의의무의 발생 근거 

제3절 온라인서비스제공자가 부담하는 주의의무의 구체적 요건 

Ⅰ. 주의의무의 요건 : 침해행위에 대한 인식가능성 및 회피가능성

Ⅱ. 침해행위에 대한 인식가능성 

Ⅲ. 침해행위에 대한 회피가능성 

Ⅳ. 인식가능성과 회피가능성의 관계 

제4절 대법원의 새로운 OSP 책임 기준 

Ⅰ. OSP 책임 기준에 관한 새로운 대법원 판결의 선고 

Ⅱ. 사건의 개요 및 소송경과 

Ⅲ. 다음 사건 판결의 의의: OSP 책임의 구체적인 성립요건 제시 

Ⅳ. 다음 사건 판결에 대한 평가 

 

제6장 OSP의 주의의무와 책임제한 조항의 관계

제1절 문제의 제기 

제2절 OSP의 주의의무와 책임제한 조항의 관계에 대한 각국에서의 논의 

Ⅰ. 미국의 경우 

Ⅱ. 유럽의 경우 

Ⅲ. 일본의 경우 

Ⅳ. 우리나라의 경우 

제3절 OSP 책임 제한 규정의 성격 규명 및 개선 필요성 

 

제7장 결론