<머리말>
이 책은 필자의 박사학위 논문 “레옹 뒤기(Léon Duguit)의 공법 이론에 관한 연구 - 객관주의 행정법을 중심으로 -”를 정리하고 보완한 결과물이다. 레옹 뒤기는 19세기 후반부터 20세기 초반까지 활동한 프랑스의 저명한 공법학자로서, 날카로운 관찰력과 열정으로 당시 통설적 견해였던 주관주의와 주권의 개념을 비판하고, 국가는 사회를 구성하는 사람들의 행복한 삶을 위해 존재한다며 ‘공법의 변화’를 주장하였다. 법이 현실을 따라가지 못할 정도로 빠르게 변화하는 오늘날, 19세기 후반의 한 프랑스 학자에게 매력을 느꼈던 이유는 행정법 연구의 초심자로서 감히 행정법학의 근원(根源)에 접근해보고 싶다는 호기심 때문이었다. 현대 공법학의 지평을 연 과거 한 학자의 통찰과 지혜는 역설적으로 오늘날까지도 적용가능한 공법의 정신을 일깨운다.
뒤기의 공법이론은 국민 위에 군림하는 우월적 주체로서의 국가 개념에서 탈피하여 국민에게 공적 서비스를 제공하는 의무의 주체로서의 국가 개념을 그 기반으로 한다. 프랑스 공역무 학파의 주창자로서 그가 주장한 공역무 개념은 국가 또는 행정이 사회적 연대의 실현을 위해 중단 없이 실행되도록 규율, 보장, 통제하여야 하는 모든 활동을 의미했다. 사회적 존재인 인간이 행복한 삶을 영위하기 위해서는 사회적 연대의 실현이 필수적으로 요청되었고, 오직 사회적 연대를 실현하기 위해서만 국가 또는 행정의 힘이 정당화될 수 있다는 것이 그 전제였다. 그는 블랑코(Blanco) 판결의 재발견을 통해 공역무 개념을 행정재판소의 관할을 정하는 기준이자 행정법의 독자성을 나타내는 대표적인 개념으로서 프랑스 행정법 역사상 가장 중요한 개념 중 하나로 자리 잡게 했다. 국가 또한 법의 지배하에 있어야 한다고 본 그는 법률을 주권자의 절대적인 의지의 표현이 아니라 공역무를 구성하고 조직하는 규범으로, 행정행위를 공역무를 수행하기 위한 행정의 활동으로 이해하였다. 또한 객관적인 법규범의 준수 여부를 문제 삼아 행정의 적법성 통제에 기여하는 월권소송의 중요성을 강조하였고, 공역무 수행에 기해 발생한 손해에 대한 국가의 배상책임을 인정함으로써 국가와 행정에 대한 실효적 통제를 추구하였다.
이 책은 위와 같은 뒤기 공법이론의 기본 개념으로서 객관주의와 공역무를 정립하고, 이를 기초로 법률과 행정행위, 행정소송, 국가배상책임에 이르는 행정법 이론을 차례로 분석함으로써 우리나라에 제공할 수 있는 시사점을 발견하고자 하였다. 이를 위해 먼저 그의 삶과 학문 세계를 개관하고, 주관주의에 대한 비판적 관점을 견지하면서 객관적인 법규범을 통해 사회 구성원들을 보호하고자 한 객관주의 이론을 상세히 살펴본다. 또한 공역무 개념과 그것이 어떻게 주권 개념을 대체하였는지에 관한 그의 주장을 분석한 후, 법률과 행정행위, 행정소송, 국가배상책임 영역에서 이론의 전개를 검토한다. 그리고 마지막으로 법치행정의 원칙, 새로운 내용의 공역무, 항고소송의 성질과 대상, 판결의 효력, 국가배상책임 제도 등의 측면에서 그의 이론이 어떠한 학문적 영감을 제공하였는지 살펴본다.
국가는 국민의 행복한 삶을 보장할 의무를 갖는다는 그의 주장은 국가의 역할과 기능에 관하여 최근 강조되고 있는 사회적 약자에 대한 국가의 보호의무, 복지행정과도 연결된다. 코로나바이러스감염증－19의 유행으로 인하여 사회 여러 분야에서 이른바 ‘돌봄의 사각지대’가 발생하고 있는 오늘날, 그의 이론과 사상은 우리 사회를 살아가는 모든 사람들이 인간으로서 행복한 삶을 영위할 수 있도록 국가가 어떠한 역할을 담당하여야 하는지 재점검이 필요하다는 점에서도 의미가 있다. 특히 아동, 노인 등 사회적 약자에 대한 국가의 역할과 책임은 더욱 강조되어야 한다. 오늘날 국가는, 공법학은, 특히 행정법학은 어떠한 역할을 하여야 하고, 또 할 수 있는가? 그에 대한 답을 찾기 위해 노력을 게을리 하지 않을 것임을 새삼 다짐해 본다.
이 책을 쓰기까지 많은 분들로부터 헤아릴 수 없는 은혜를 입었다. 우선 논문을 지도해주신 박정훈 선생님께 진심으로 감사드린다. 심사 과정에서 따뜻하고 소중한 조언으로 아낌없는 가르침을 주신 박균성, 이원우, 김종보, 최계영 선생님께도 마음 깊이 감사를 드린다. 선생님들의 은혜는 절대로 단번에 갚을 수 없음을 잘 알고 있기에 평생의 연구를 통해 조금이나마 보답하고자 한다. 지면과 대면으로 가르침을 주신 존경하는 선후배, 동료 연구자 분들께도 진심으로 감사드린다. 그리고 부족한 논문을 출판할 수 있는 기회를 주신 서울대학교 법학연구소와 경인문화사 관계자 분들께도 감사드린다. 이 책은 사랑하는 가족들이 없었으면 존재하지 않았을 것이다. 늘 존경하는 부모님과 시부모님의 깊고 넓은 사랑에 온 마음으로 감사드린다. 마지막으로 가장 소중한 친구인 남편과 주님의 선물인 아들에게 무한한 감사와 사랑의 마음을 전한다.
<목 차>
제1장 서론
제1절 연구의 목적
제2절 연구의 방법과 범위
Ⅰ. 연구의 방법
Ⅱ. 연구의 범위
제2장 레옹 뒤기의 삶과 학문
제1절 개설
제2절 삶
제3절 시대적 배경과 사상적 기초
Ⅰ. 시대적 배경
Ⅱ. 인간과 사회, 국가에 대한 관점
1. 인간과 사회에 대한 관점
2. 국가에 대한 관점
제4절 학문적 특징
Ⅰ. 공법 이론의 사상적 특징과 행정법
Ⅱ. 연구의 방법론적 특징
1. 실증주의 사회학적 도구의 사용
2. 전통적 이론에 대한 비판
3. 비교법 연구
제5절 소결
제3장 뒤기 공법 이론의 기본 개념
제1절 객관주의
Ⅰ. 주관주의와 객관주의
1. 주관주의
2. 뒤기의 반론: 객관주의
Ⅱ. 주관적 권리와 객관법
1. 구별의 필요성
2. 주관적 권리 개념에 대한 비판적 고찰
3. 객관법
Ⅲ. 개인주의 이론에 대한 비판
1. 개인주의 이론의 주요 내용
2. 개인주의 이론에 대한 비판적 고찰
Ⅳ. 평가와 영향
제2절 공역무
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 공권력과 공역무
1. 공권력에 기초한 공법 체제의 소멸
2. 공법의 새로운 근본 개념으로서 공역무
Ⅲ. 구성 요소와 대상
1. 구성 요소
2. 대상
Ⅳ. 평가와 영향
제4장 법률과 행정행위
제1절 법률의 개념
Ⅰ. 법률에 대한 새로운 이해
1. 법률에 대한 기존의 견해
2. 공역무를 조직하는 법률
Ⅱ. 성질과 종류
1. 의무를 부과하는 성질
2. 종류
Ⅲ. 행정명령에 관한 이론
1. 기존 견해의 한계
2. 뒤기의 주장과 검토
Ⅳ. 규범통제에 관한 이론
1. 기존 견해의 한계
2. 뒤기의 주장과 검토
제2절 특별한 법률의 유형
Ⅰ. 특별한 법률의 존재 의미
Ⅱ. 지방법
1. 지방의 분권화 경향
2. 지방법으로서 행정명령
Ⅲ. 공역무의 분권화에 관한 법규
1. 공역무의 분권화 현상
2. 공역무의 분권화에 따른 공무원의 지위 보장
3. 분권화된 공역무에 관한 법규
Ⅳ. 공무원 징계법
1. 공무원의 지위와 징계
2. 징계법의 성격
Ⅴ. 단체의 법규
1. 단체의 법률
2. 협약법률
제3절 행정행위의 개념
Ⅰ. 행정행위에 대한 새로운 이해
1. 행정행위의 성격
2. 행정행위의 종류
3. 행정행위의 구성 요소
Ⅱ. 행정계약
1. 전통적 견해의 한계
2. 뒤기의 주장과 검토
Ⅲ. 행정법상 사실행위
Ⅳ. 행정행위에 대한 통제
제4절 평가와 영향
제5장 행정통제
제1절 행정소송
Ⅰ. 행정소송의 유형론
1. 전통적 분류 방식과 그 한계
2. 뒤기의 주장과 검토
Ⅱ. 월권소송
1. 의의와 형성과정
2. 성격과 대상
3. 대상 범위의 확대 주장
Ⅲ. 평가와 영향
제2절 국가배상책임
Ⅰ. 국가배상책임의 의의
Ⅱ. 발전의 전개 과정
1. 주권사상에 기한 국가의 면책과 그 한계
2. 국가배상책임의 발전
Ⅲ. 권력기관의 구분에 따른 국가배상책임
1. 의회에 대한 국가배상책임
2. 공무원의 행위에 대한 국가배상책임
Ⅳ. 공무원의 개인책임
1. 국가의 배상책임과 개인의 배상책임
2. 구별기준
Ⅴ. 평가와 영향
제6장 우리나라에의 시사점
제1절 객관주의
제2절 공역무
제3절 법률과 행정행위
제4절 행정소송
제5절 국가배상책임
Ⅰ. 우리나라 국가배상책임 제도의 현황
Ⅱ. 공법상 책임과 과실의 객관화
Ⅲ. 국가의 자기책임과 공무원의 개인책임
제7장 요약 및 결어
제1절 요약
Ⅰ. 삶과 학문
Ⅱ. 뒤기 공법 이론의 기본 개념
1. 객관주의
2. 공역무
Ⅲ. 법률과 행정행위
Ⅳ. 행정통제
1. 행정소송
2. 국가배상책임
Ⅴ. 우리나라에의 시사점
1. 객관주의
2. 공역무
3. 법률과 행정행위
4. 행정소송
5. 국가배상책임
제2절 결어
