<머리말>

 

  십년이면 강산이 변한다 하는데 우리나라는 해방이 된 지 벌써 20년이 되었것만 아직도 옛날과 다름이 없고 더욱이 우리 법의 판례조차 가려내기 곤란한 현실태는 이 나라의 참된 민주적 발전을 위하여 우려된다 하지 않을 수 없다. 이런 의미에서 금번 본 연구소의 가장 중요한 사업의 하나로서 우선 우리 대법원의 판례를 망라하여 간단한 주석을 붙여 출판하게 된 것은 의의 깊은 일이라 할 수 있다. 아세아 재단의 원조로 일본서 전기 복사기를 구입하였으므로 밀렸던 20년간의 대법원판결을 수년 동안에 출판해 버리고 그 후 부터는 계속하여 매년 주석판례집을 그 해당 해에 발간해 보려고 한다.

흔히 판례법이란 영미법체계(Anglo-American Legal System)에서는 중요시되지만 대륙법체계(Roman-Civil Legal System)에 있어서는 한낱 사실의 힘 밖에 갖지 못한다고 보는 견해가 일반적으로 통용되고 있으나 물론 이는 그릇된 견해이다. 이 두 법체계가 그 발전의 양상은 서로 달리한 것이 사실이지만 본질적으로는 또한 적어도 금일에 있어서는 양자간에 근본적인 차이가 없다. 또한 흔히 영미법체계하에 있어서는 법조인 양성에 있어서 가장 중요한 것이 판례의 분석 및 검토함에 있지만 대륙법체계하에 있어서는 판례연구는 실무에 종사한(독일에 있어서는 Referendar 가 된) 이후부터나 중요성을 띄우게 된다고 보고 있으나 이도 역시 그릇된 견해이다. 원래 독일에 있어서 대학교수는 최근까지 고급재판소판사를 겸임하였을 뿐만 아니라 금일에 있어서도 대학교육에 있어서 판례연구가 강요되고 있고 최근에는 판결이 법제정력(Rechtserzeugende Kraft)을 가짐에 대하여 의심하는 자는 거의 없게 되었다. 사실상 엄격히 따지면 한 나라의 법이란 추상적인 육법 기타의 제정법을 의미함이 아니라 판례를 통하여 나타나는 구체적인 사실과 결부된 규범을 말한다고 할 수 있다. 왜냐하면 이른바 육법 기타의 법규정은 정책과학이론(policy science approach)에서 강조하는 바와 같이 한낱 규범애매성 (normative ambiguity)을 갖고 있어 구체적인 의미를 그 속에서 찾을 수 없고 의미가 수반되지 않는 명제를 강제성을 띈 규범이라 할 수 없기 때문이다. 이런 의미에 있어서 대륙법계에 속하는 한국에 있어서도 판례의 분석 및 연구 이상 더 중요한 일은 없다고 말할 수 있을 것이다.

  그러면 여기에 가장 중요성을 가진 법이라고 볼 수 있는 이 나라의 판례는 무엇을 의미하는가. 이는 반드시 용이한 문제가 아니다. 판례에 대한 이해가 반드시 통일이 되지 않았고 또한 상당한 변천을 가져왔기 때문이다. 물론 이른바 영미법체계(Anglo-American Legal System)에 있어서는 고급심의 판결을 구체적 사건에 대한 기판력뿐만 아니라 이른바 구속력(binding force)까지 생기어 하급심 재판소는 이를 따라야 할 법적 의무가 생기는데 반하여, Pandekten-System을 계승한 독일법 및 이를 또 다시 계승한 한국에 있어서는 반드시 하급심 재판관은 상급심 판결을 따라야 할 법적 의무를 가지지 않는 것은 사실이다. 그러나 Pandekten-System하에 있어서도 적어도 최고재판소판결이 여러번 반복되어 이른바 「확립된 판례」(Ständige Rechtssprechung)를 형성하게 된 이후에는 하급심 재판소는 물론 법적으로 이를 따라야 한다. 뿐만 아니라 제이차대전 이후 독일에 있어서는 점차 영미법의 영향을 받아 재판소에 의한 법제정이 더욱 과감하게 발전됨으로 인하여 판례의 중요성이 더욱 close-up되어 가고 있다. 좀더 근본적으로 따져 보면, 법규범이란 사실관계를 떠나서는 무의미하다. Pandekten-System은 tabula rasa로서의 법전을 사실에서부터 분리·추상하여 놓았지만 결국 법은 사실과 결부되어 있는 사건 속에서만 그 구체적인 의미를 찾을 수 있는 것이다. 물론 우리나라에 있어서는 여러가지 어려운 문제점이 많다.

  무엇이 이른바 구속력을 가지는 판례이며 또 혹은 단순한 한 판결에 불과한 것인지 또는 이른바 판결이유(ratio decidendi)와 방론(obiter dictum)을 구별할 수 있는지 혹은 반드시 구별하여야 하는지, 또 혹은 중요한 사실(material facts)에 대한 판단부분이 아닌 이른바 방론이라도 거듭 표현되어 [확립된 판례」로서 수립될 수 있는 것인지 등등 허다한 문제가 놓여 있다. 이 판례집에서는 시간관계상 또는 여러가지 여건의 제약을 받은 관계상 모든 문제를 그냥 남겨두고 오직 간단한 서술(description)과 주석(annotation)에만 그치었다. 이런 의미에서 이 판례집의 model은 American Law Reports이라고 말할 수 있으나 서적 기타의 여건 때문에 일본의 판례체계도 큰 참고가 된 것은 사실이다. 더욱이 금년은 속히 해를 넘기기 전에 책이 출판되어야 할 여러가지 이유 때문에 소홀하게 된 것을 퍽 유감으로 생각한다. 우선 이 판례집에서는 판례에 대한 비판은 피하고 순전히 무엇이 있는가를 소개하는 이상의 것이 될 수 없으므로 자연히 주석도 description에 불과하게 되고 그나마 불완전하게 된 것을 법조계 선배 제위께 퍽 미안하게 생각한다. 우선 미비하나마 제일권을 출판함으로서 법조계 여러 선배들의 비판을 받은 후 다음호 부터는 좀더 내용이 충실한 판례집이 되도록 힘써 보려고 한다.

  범례에서도 설명되어 있는 바와 같이 대법원 판결은 3종으로 나누어 A형의 Case에는 사실도 적었지만 대개 사실이 판결문에 나타나지 않는 우리 대법원 판결 중에서 사실을 찾아내는 일이 용이하지 않음은 물론이다. 원심판결 심지어는 제1심판결까지 찾아보지 않으면 안되는 때가 많었으므로 이러한 점에 대한 난점과 앞으로의 문제점도 명심해두고 앞으로 연구해 보아야 할 것으로 믿는다. 이미 언급한 바와 같이 금번호는 대단히 소잡하게 된 채로 출판을 서두르지 않을 수 없어 죄송되히 생각하나 이런 지극히 적은 판례편찬사업을 통하여 요행으로 이 나라에 있어서의 판례연구가 더욱 왕성하여지고 이것이 계기가 되어 이 나라 법학연구의 참된 융성이 초래되기를 바라마지 않는다.

  마지막으로 이 판례집은 가능한 한 한글로 통일하도록 노력하려고 하는 점을 제위에게 말하여 두고 싶다. 한글이 우리나라의 공용어라는 의미에서만 아니라 이 나라의 문화를 한글로서 발전시킬 수 있다는 근거에서 금년에는 완전히 실현되지 못하였지만 앞으로는 점진적으로 노력하여 수년 후에는 완전한 한글로서 표현될 수 있기를 무망한다. 그리고 이 붓을 놓기 전에 한 가지 꼭 언급하여야 할 것은 아세아재단 및 동 한국지부 대표자 David Steinberg씨, 음으로 양으로 많은 조력을 아끼지 않으신 Dr. Jay Murphy 및 기타 외국인사 또는 국내 여러 법조인사에 대하여 깊은 감사를 드리고 싶다는 사실이다. 위 분들의 도움이 없이는 이 책의 출판은 불가능하였을 것이다. 앞으로 더욱 많은 비판과 편달을 주실 것을 삼가 고대하면서.

 

1965년 12월

소장 유기천

<범  례>

1. 주석 한국판례집을 編纂함에 있어서 本硏究所에서는 年次的인 計劃을 세웠다. 第一次 事業年度인 今年에 있어서는 1945年부터 1950年度까지의 判例를 第一輯으로 하여 發刊出發하면서 漸次 段階的으로 繼續 推進키로 하였다.우선 解放이후 大法 判決과 決定만을 收錄의 範圍로 하고 이를 빠짐없이 總網羅키로 하였다. 이를 위하여 本硏究所에서는 現在 大法院과 大檢察廳에 所藏된 判決原本集을 오랜 時日에 걸쳐 全部 複寫機로 謄寫하였던 것이다.

 

1. 編輯에 있어서 먼저 事件의 輕・重에 따라서 세가지 型으로 類別하였다. 자못 重要한 意義가 있다 인정되는 事件을 A型이라 하여 (1) 判示事項 (2) 判決要旨 (3) 事實 또는 上告理由 (4) 判決理由 (5)註釋 등 다섯가지 段階로 分析키로 하고, 平凡한 事件이면 B型이라 하여 (1) 判示事項 (2) 判決要旨 (3) 判決理由 (4) 參照條文과 경우에 따라서는 上告理由를 揭載키로 하고, 意義가 적은 事件은 이를 C型이라 하여 (1) 判示事項 (2) 參照條文 (3) 事件名만을 간단히 整理하여 이를 揭載하는데 그쳤다.

 

1. 判示事項은 當該判決의 欄밖으로 놓고 事件의 表示는 原則的으로 宣告年月日과 事件番號 및 關與法官名(단 判決書署名捺印한 法官에 限하였음)을 記載하는 樣式으로 하고 이를 2行으로 하여 당해 判決要旨밑에 揭載하였다. 그리고 判決理由는 判決原本의 文言을 그대로 옮겨 쓰고 判示事項과 判決要旨는 判決原本을 土臺로 하여 갖추리되 原本의 難澁한用語를 避하여 되도록 時宜에 맞는 平易한 用語를 代置하면서 可及的 漢字의 使用을 꺼렸다. 序文에 밝힌 바와 같이 앞으로 더욱 한글本位로 할 方針이다. 註釋에 있어서는 可及的 主觀的인 評釋을 떠나 該 判決과 關聯된 國內外의 判決例와 參考文獻을 摘示함으로써 客觀性있는 註釋에 힘썼다.

 

1. 이와 같이 하여 整理된 原稿는 法典의 條文의 順序에 따라 配列하여 나가면서 關係法條를 判決例의 冒頭에 놓았다. 다만 第一次事業年度에 있어서는 分量關係로 各法分野마다 別册으로 編輯하지 않고 民法・民事訴訟法 및 그 附屬法規에 관련된 判決例를 民事法 한冊으로 統合收錄하고 刑法˙刑事訴訟法 및 그 附屬法規의 case들을 刑事法 한冊으로 묶어서 이를 刊行키로 하였다.

 

1. 特히 前述한 C型의 處理에 관하여는 論難이 많았으나 大法院에 어떠한 事件이 繫留되어 있었다는 것을 紹介한다는 自體만도 意義있을 것이고 또 統計的으로도 參酌할 바 있을 것 같이 생각되어 이를 揭載키로 하되 모두 한군데로 몰아서 冊의 末尾에 附錄 비슷하게 添付하였다.

 

1. 索引(단 C型 判決例는 除外)을 作成하여 末尾에 添加하였다. 本文 目次가 條文順序로 展開되었으므로 索引은 宣告年月日의 順序에 맞추어 作成하였다. 本文이 條文에 따라 橫的連結이 지어진 것이라면 索引은 宣告年月日에 의한 縱的連關을 試圖하여 讀者의 便宜에 이바지하려 한 것이다.

     1. 略語解說

          大判................................大法院判決

          大決................................大法院決定

  

<民法編>

 

第一編 總 則

 

第一章 通 則

第二章 人

第一節 能 力

第三章 法 人

第一節 總 則

第五章 法律行爲

第一節 總 則

第二節 意思表示

第三節 代 理

第四節 無效와 取消

第六章 期 間

 

第二編 物 權

 

第一章 總 則

第二章 占 有 權

第三章 所 有 權

第一節 所有權의 限界

第二節 所有權의 取得

第七章 留 置 權

第九章 抵 當 權

 

第三編 債 權

 

第一章 總 則

第一節 債權의 目的

第二節 債權의 效力

第三節 數人의 債權者 및 債務者

第三款 連帶債務

第四節 債權의 讓渡

第六節 債權의 消滅

第一款 辨 濟

第二款 供 託

第三款 相 計

第六款 混 同

 

第二章 契 約

第一節 總 則

第二款 契約의 效力

第三款 契約의 解止, 解除

第三節 賣 買

第一款 總 則

第二款 賣買의 效力

第三款 還 買

第五節 消費貸借

第七節 賃貸借

第四章 不當利得

第五章 不法行爲

 

第四編 親 親

 

第三章 婚 姻

第五節 離 婚

第二款 裁判上離婚

第四章 父母와 子

第二節 養 子

第一款 入養의 要件

第三節 親 權

第二款 親權의效力

第五章 後 見

第二節 後見人의 任務

第六章 親 族 會

 

第五編 相 續

 

第一章 戶主相續

第二節 戶主相續人

第二章 財產相續

第二節 財產相續人

 

<商法編>

<民事訴訟法編>

 

第一編 總 則

 

第一章 法

第一節 管 轄

第二章 當 事 者

第一節 當事者能力과 訴訟能力

第二節 共同訴訟

第四節 訴訟代理人

第四章 訴訟節次

第一節 辯 論

第二節 期日과 期間

第四節 裁 判

第五節 訴訟節次의 中斷과 中止

 

第二編 第一審의 訴訟節次

 

第一章 訴의 提起

第三章 證 據

第一節 總 則

第二節 證人訊問

第三節 鑑 定

第四節 書 證

第六節 當事者訊問

 

第三編 上 訴

第二章 上 告

 

第四編 再 審

第七編 強制執行

 

第二章 金錢債權에 關한 強制執行

第一節 動產에 對한 強制執行

第三款 債權과 다른 財產權에 對한 強制執行

第二節 不動產에 對한 強制執行

第二款 強制競賣

第四章 假押留와 假處分

 

<特別法編>

軍政法令

朝鮮農地令

戶籍法

臨時農地等管理令

競賣法

人事訴訟法