<머리말>

  본 연구는 2014년 서울대학교 법학연구소로부터 공동연구비의 지원을 받아 수행한 “공동소유에 관한 연구”의 결과물이다. 공동소유에 관한 연구는 민법의 다른 분야들과 달리 깊이 있는 논의가 적은 분야이어서, 물권법정주의가 공동소유․ 준공동소유에서 어떠한 의미를 갖는지 또 채권의 준공동소유와 수인의 채권자 및 채무자와의 관계가 명확히 규명되고 있지 못하다. 이것이 공동소유에 대한 공동연구를 제안한 계기였다.

  머리말을 빌려 공동소유에 대한 개인적인 관점을 밝히면 다음과 같다.

  우리 민법은 공동소유의 형태로 공유․합유, 총유를 인정하고 기타 재산권의 준공동소유를 인정하고 있다. 종래 공유에 관한 법률규정이 강행규정이라는 것은 잘 인식되고 있었다. 그러나 합유와 총유의 규정들은 그렇지 못하였다. 이는 합유(제271조 제2항)와 총유(제276조 제2항)에 관한 규정들이 그 규정방식이 임의규정으로 해석되기 쉬운 구조를 취하고 있기 때문이다. 그러나 민법상의 합유가 일반적으로 적용되고 제271조 제2항상의 ｢법률의 규정｣과 ｢계약｣으로 이에 대한 예외를 정할 수 있을 뿐이라는 것을 알게 되었다. 민법상의 규정들이 일반규정으로서의 법적 지위를 갖는 데에 전혀 방해가 되지 않는다. 따라서 총유와 준총유의 경우에도 이러한 해석이 가능하도록 운용되어야 할 것이다. 공동소유와 준공동소유의 경우에도 물권법정주의가 원칙적으로 적용되는 것이다. 그리고 이를 위해서는 무엇보다도 공동소유․준공동소유에 관한 규정들이 이들을 충분하게 규율할 수 있도록 개정될 필요가 있다.

  물권법상의 채권의 준합유와 채권법상의 수인의 채권자 및 채무자(제408조 이하)의 관계가 문제이다. 현재 학설에 의하여 다양한 견해가 제시되고 있지만, 제278조상의 “다른 법률에 특별한 규정”이란 수인의 채권자 및 채무자에 관한 규정이 아니라 채권의 준합유를 규율하는 법률을 말하는 것이다. 다수당사자의 채권관계는 원칙적으로 하나의 채권이 수인의 채권자에게 각각 귀속되는 법률관계로서 각자의 행사를 전제로 하고 있다. 그러나 채권의 준합유는 하나의 채권이 조합원 수인에게 공동으로 귀속되어 조합원들에 의하여 공동으로 행사되는 법률관계로서 근본적으로 다르다고 할 것이다.

  공동소유․준공동소유는 두 사람 이상의 자연인 또는 법인으로 구성되는 공동체가 존재하는 것을 전제로 한다. 공동체로서 비법인사단, 조합 그리고 개인적 색체가 강한 공유공동체가 있다. 공동체는 조직, 활동과 그 운영에 대한 규율을 가지고 있다. 우선 공유․준공유의 공동체에 대해서는 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 특별법으로 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”(이하 집합건물법)과 주택법이 있다. 관리단과 입주자대표회의가 이들 법률에 의하여 구성된다. 특별법상의 규율이 없는 경우에는 공동체의 규율은 당사자의 약정에 따르는 수밖에 없고, 약정이 없다면 민법상의 대리와 위임의 규정들이 적용된다. 이에 반하여 민법은 합유․준합유와 총유․준총유의 경우에는 공동체로서 조합과 비법인사단을 예정하고 있다. 예를 들면. 합유의 경우 민법은 조합계약으로 또 광업법과 신탁법은 공동광업권자와 공동수탁인들로 구성되는 조합에 대하여 규율하고 있다. 비법인사단의 경우는 등기를 전제로 하는 규정을 제외하고 그 성질이 허락하는 범위에서 법인에 관한 규정이 준용된다는 판례가 확립되어 있다. 그 결과 비법인사단의 경우 원칙적으로 정관이 작성되어야 하고 또 그 활동에 관하여는 법인에 관한 규정이 준용된다. 이상의 공동소유․준공동소유의 공동체에 관한 규율로 민법이 허용하지 않는 한 소유권 기타 재산권에 관하여 규율할 수가 없다. 예를 들면, 조합의 소유권과 재산권의 귀속형태는 물권법과 그 특별법의 규율을 따라야 하고, 조합계약으로는 이를 규율할 수가 없다. 그것이 바로 물권법정주의가 요구하는 바이다. 물권법상의 합유규정과 채권법상의 조합규정의 충돌에 관하여는 다양한 견해가 제기되고 있으나, 이러한 점에서 양자가 충돌하는 문제는 발생하지 않는다고 할 것이다.

  아무쪼록 본 연구서를 기초로 하여 추후 이 분야에 대하여 깊이 있는 연구가 촉발되었으면 하는 바람이다.

 

집필진 대표

남효순 교수

<차   례>

제1장  연구의 배경과 요약

제2장  민법 중 공유에 관한 규정의 입법론적 고찰_이동진

Ⅰ. 서    론

Ⅱ. 제262조․제263조

   1. 현행규정과 개정논의

   2. 검    토

Ⅲ. 제264조․제265조

   1. 현행규정과 개정논의

   2. 검    토

Ⅳ. 제266조․제267조

   1. 제266조

   2. 제267조

Ⅴ. 제268조․제269조․제270조

   1. 현행규정과 개정논의

   2. 검    토

Ⅵ. 결    론

제3장  우리 민법상 합유와 준합유의 강제_남효순

― 학설과 판례의 문제점 해결을 위한 합유의 새로운 해석 ―

― 물권 및 물권적 청구권개념에 대한 새로운 이해의 단초4 ―

Ⅰ. 서    론

Ⅱ. 조합재산의 소유형태에 관한 입법례

   1. 독일민법

   2. 일본민법

   3. 스위스민법

   4. 대만민법

   5. 프랑스민법

   6. 결    어

Ⅲ. 민법 제271조 제2항과 물권법정주의

   1. 물권법정주의 일반

   2. 제271조 제2항에 대한 통설의 해석의 문제점

   3. 제271조 제2항에 대한 새로운 해석

   4. 합유물의 관리에 관한 규정

   5. 합유물의 보존행위

Ⅳ. 조합재산의 소유형태와 조합계약의 자유

   1. 물권편 제271조 제1항 제1문과 채권편 제704조의 관계

   2. 조합의 소유형태에 대한 학설과 판례

   3. 2001년 분과위의 개정시안과 2014년 민법개정위의 개정안

   4. 결    어

Ⅴ. 물권법의 합유규정과 채권법의 조합규정의 충돌

   1. 물권법과 채권법의 충돌의 영역

   2. 제272조와 제706조(제2항․제3항)의 관계

Ⅵ. 채권(채무)의 준합유

   1. 서    론

   2. 채권의 준합유에 대한 입법례

   3. 판    례

   4. 채권의 준합유와 다수당사자의 채권의 관계

   5. 채권의 준합유의 본질과 다수당사자의 채권과의 차이

   6. 결    어

Ⅶ. 결    론

제4장  조합인 공동이행방식의 공동수급체의 채권의 귀속형태 ― 준합유_남효순

― 분할채권은 조합재산인 채권의 귀속형태가 될 수 있는가? ―

― 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 ―

Ⅰ. 판결개요

   1. 사건의 개요

   2. 소송의 경과

   3. 대법원의 판결요지―파기환송

Ⅱ. 해    설

   1. 쟁    점

   2. 관련 판례

   3. 관련 학설

   4. 결    론

제5장  총유 규정의 개정 여부와 비법인사단의 규율_이계정

Ⅰ. 서    론

Ⅱ. 총유의 개념

   1. 연    혁

   2. 우리 민법상 총유의 의의

Ⅲ. 총유 규정의 문제점

   1. 문제의 제기

   2. 총유 규정이 법인 아닌 사단의 실제를 반영하고 있는지 여부

   3. 총유 규정이 재판규범으로서 기능하고 있는지 여부

   4. 총유 규정을 적용하는 경우에 발생하는 부당한 결과

   5. 소    결

Ⅳ. 총유 규정의 폐지에 대한 반론에 대한 검토

   1. 문제의 제기

   2. 총유 규정의 폐지에 대한 주요 반론과 그 타당성에 대한 검토

   3. 소    결

Ⅴ. 총유 규정의 폐지와 비법인사단의 규율

   1. 문제의 제기

   2. 비법인사단의 부동산에 관한 대표자의 처분권 제한 공시 여부

   3. 분배조항의 신설이 타당한지 여부

   4. 해산 시 잔여재산 처리에 관한 분과위안의 타당성

   5. 사원의 연대책임 규정의 타당성

   6. 소    결

Ⅵ. 결    론