머 리 말

우리나라의 도산법은 1997년 무렵의 외환위기를 계기로 하여 큰 변화를 겪게 되었다. 사실 그 이전에는 도산법에 대한 학문적인 관심이 컸다고 말하기는 어려웠다. 그런데 도산하는 기업이 폭발적으로 증가하면서, 많은 도산 사건이 법원에 계속되게 되었고, 자의 반 타의반으로 도산 관련 법 자체도 크게 바뀌었다. 이로 인하여 도산법에 대한 학문적 연구도 활발해졌다. 이러한 도산법 연구의 활성화는 긍정적인 것이지만, 한 가지 아쉬운 점이 있었다. 즉 이제까지의 연구가 주로 절차적인 면에 치우쳐 있고, 실체법적 문제에 대하여는 다소 관심이 부족하였다는 것이다. 실제로 도산법은 실체법과 절차법이 밀접하게 얽혀 있어서, 어느 한 측면만으로는 도산법을 충분히 이해할 수 없는 것이다.

이에 이러한 상황을 다소나마 개선하기 위하여 지난 2018. 2. 21. 서울대학교 법학연구소에서는 “민법과 도산법”을 주제로 하는 학술대회를 개최하였고, 당시에 많은 사람들이 참여하여 뜨거운 논쟁을 벌였다. 이 책은 그 당시에 발표된 논문 3편을 바탕으로 하였고, 그 외에도 학문적 문제의식을 공유하는 논문 2편을 함께 수록하였다. 

이 책의 내용을 간단히 소개하면 다음과 같다. 먼저 권영준이 쓴 제1장 “도산해지조항의 효력”은 계약 당사자 일방에게 도산절차가 개시되는 등의 사정이 있는 경우에 계약 상대방이 그 계약을 해지할 수 있도록 하거나 당연히 해지되도록 하는 계약 조항은 유효한가 하는 문제를 다루었다. 이 문제는 학설상 비교적 많이 다루어진 문제로서, 대법원의 판례는 쌍방 미이행 쌍무계약이 아닌 경우에는 그 효력을 인정하였으나, 실제로 중요한 쌍방 미이행 쌍무계약에 관하여는 아직 정면으로 판단하지 않았다. 이 글은 종래의 국내 상황과 각국에서의 동향을 소개한 다음 결론적으로는 도산해지조항은 무효라고 보아야 한다고 주장한다.

윤진수가 쓴 제2장 “담보신탁의 도산절연론 비판”은 담보신탁이 설정된 후 위탁자에게 도산절차가 개시된 경우에 이것이 수익자가 가지는 신탁재산에 대한 수익권에는 영향을 미치지 않는다는 담보신탁의 도산절연론을 비판하는 글이다. 종래의 확고한 대법원 판례나 압도적인 통설은 신탁재산의 독립성을 근거로 하여 이러한 도산절연을 긍정하고 있으나, 이 글은 도산법의 목적과 담보신탁의 실질을 중시하여 도산절연을 인정하면 안 된다고 주장한다. 

이동진이 쓴 제3장 “부당이득반환청구권의 도산절차상 지위”는 종래 당연한 것으로 받아들여졌던, 부당이득반환청구권이 도산절차상 단순한 채권적 청구권으로 취급되는 것에 대하여, 물권적 청구권이 부당이득반환청구권으로 대체 또는 계속되는 경우 권리자의 지위는 환취권으로 100% 실현할 수 있는 지위에서, 경우에 따라서는 변제율이 5%에도 미치지 못하는, 회생․파산채권으로 급전직하하는 것이 타당한가 하는 점을 지적하면서 의문을 제기한다. 그리하여 해석론으로는 회생절차에서 부당이득반환청구권을 다른 회생채권보다 우선하여 변제하는 것이 공정하고 형평에 맞다고 볼 필요가 있고, 입법론으로는 이를 공익․재단채권으로 취급할 필요가 있다고 주장한다.

최준규가 쓴 제4장 “다수당사자 사이에서의 부인권 행사”는 양자 사이가 아닌 다수당사자 사이에서의 부인권 행사 문제를 다루었다. 부당이득법에서 다수당사자 사이의 부당이득 문제는 매우 복잡한 문제로 꼽히는데, 다수당사자 사이의 부인권 행사 문제도 마찬가지로 매우 어려운 문제이고, 국내에서는 제대로 논의된 바 없었다. 이 글에서는 여러 가지 상황에 대하여 상세한 분석을 하고 있다.

마지막으로 한민이 쓴 “자산금융과 최근의 도산법 쟁점”은 자산금융거래에서 채무자에 대한 도산절차의 개시가 금융제공자의 권리에 미치는 영향과 관련하여 도산절차에서 소유권의 담보권으로의 재구성 문제와 도산절차의 개시가 장래채권 담보의 효력에 어떤 영향을 주는가의 문제를 다루었다. 이 글은 이들 쟁점에 관하여 최근의 대법원 판례와 법원 실무상 제시되어 있는 기본법리를 검토하고, 그 구체적인 적용단계에서 문제될 수 있는 세부 논점들에 관하여 해석론을 제시하고 있다. 

이 책이 종래 별로 다루어지지 않았거나 충분한 연구가 부족했던 문제점에 대하여 앞으로 심도 있는 논의가 이루어지는 계기가 될 수 있기를 바란다.

이 책이 나오기까지 여러 분의 도움을 받았다. 먼저 공동연구를 지원해 주신 김도균 전 법학연구소장님과 서울법대 법학연구총서 제6권으로 이 책을 발간해 주신 정긍식 현 법학연구소장님께 감사를 드린다. 그리고 출판을 맡아 주신 박영사의 안종만, 안상준 대표님과, 제반 연락 업무를 맡아 주신 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 수고해 주신 정수정 선생님께도 고마움의 인사를 드리고자 한다. 

2019. 7.

집필자 대표 윤진수

차 례

 

제1장 도산해지조항의 효력_권영준

Ⅰ. 서 론 

Ⅱ. 기본 논의 

  1. 개 관 

  2. 관련 조항 

Ⅲ. 도산해지조항의 효력에 관한 입법 내지 논의 현황 

  1. 문제의 소재 

  2. 국내 학설과 판례 

  3. 외국 입법례와 해석론 

Ⅳ. 도산해지조항의 효력 인정 여부 

  1. 원칙론 

  2. 개별 문제 

Ⅴ. 도산해지조항의 효력에 관한 준거법 

  1. 문제의 소재 

  2. 준거법 결정 기준 

  3. 외국도산절차 승인과의 관계 

Ⅵ. 결 론 

 

제2장 담보신탁의 도산절연론 비판_윤진수

Ⅰ. 서 론 

Ⅱ. 문제의 소재 

  1. 담보신탁의 개념 

  2. 문제의 소재 

Ⅲ. 종래의 판례와 학설 

  1. 판 례 

  2. 학 설 

Ⅳ. 비교법적 고찰 

  1. 미 국 

  2. 프랑스 

  3. 일 본 

  4. 캐나다 퀘벡 주 민법과 유럽 공통참조기준초안 

  5. 소 결 

Ⅴ. 검 토

  1. 유추에 의한 회생담보권의 인정 

  2. 부정설에 대한 검토 

  3. 부정설의 실제적 문제점 

  4. 판례변경이 가능할 것인가? 

Ⅵ. 결 론 

 

제3장 부당이득반환청구권의 도산절차상 지위_이동진

Ⅰ. 서 론 

Ⅱ. 판례•통설 

  1. 침해 및 비용부당이득

  2. 급여부당이득 

Ⅲ. 비교법적 고찰 

  1. 침해 및 비용부당이득 

  2. 급여부당이득 

Ⅳ. 비판과 재구성 

  1. 부당이득의 우선적 지위와 채권자평등의 원칙 

  2. 민법적 해결의 한계와 도산법적 해결의 필요성 

  3. 해석론과 입법론 

Ⅴ. 결 론 

 

제4장 다수당사자 사이에서의 부인권 행사 _최준규
―지급지시 및 제3자의 변제 사례를 중심으로―

Ⅰ. 들어가며 

Ⅱ. 단축된 급여의 법률관계와 간접적 급여의 법률관계 

  1. 급여 개념이 부인상대방 결정에 미치는 영향 

  2. 중간자가 소유권을 통과취득하는지 여부: 제3자가 금전 아닌 동산을 출연한 경우 

Ⅲ. 각 문제 상황별 분석 

  1. 채무자에 대하여 도산절차가 개시된 경우 

  2. 제3자에 대하여 도산절차가 개시된 경우 

  3. 채무자, 제3자 모두에 대하여 도산절차가 개시된 경우 

  4. 소결론 

Ⅳ. 채권자취소권 행사가 문제된 경우 

Ⅴ. 결론에 갈음하여 

제5장 자산금융과 최근의 도산법 쟁점_한민

Ⅰ. 머리말 

Ⅱ. 도산절차에서 소유권의 담보권으로의 재구성 

  1. 문제의 소재 

  2. 소유권의 담보권으로의 재구성이 문제되는 거래 유형 

  3. 도산절차의 진행과 담보권으로 재구성된 권리의 취급 

Ⅲ. 도산절차의 개시와 장래채권 담보의 효력 

  1. 문제의 소재 

  2. 학 설 

  3. 검 토 

  4. 대상판결의 적용 범위에 관한 개별 쟁점 

Ⅳ. 맺음말