<책머리에 부쳐>

“의심스러울 때는 자유를 위하여”

1987년 대학원에서 형법을 전공으로 삼고 공부를 시작한 이후 저자가 일관되게 유지했던 관점은 형법의 입법․해석․적용에서 발생하는 과잉도덕화․과잉범죄화․과잉형벌화에 대한 반대, 형법의 겸억성(謙抑性)․보충성․ 최후수단성에 대한 지지이다. 이러한 관점은 일찍이 ‘유럽의회’(Council of Europe)의 1980년 보고서에서 정식화되었고, 국내에서는 임웅 교수님의 비범죄화의 이론(법문사, 1999) 등에서 제시된 바 있다. 

저자는 형법을 통하여 특정 도덕이나 사상을 강요하거나 표현의 자유를 비롯한 헌법적 기본권을 제약․억압하는 것에 반대한다. 인간의 본성과 사회의 변화를 무시․외면한 채 과잉도덕화된 형법은 그 자체로 억압이다. 형법이 백화제방(百花齊放), 백가쟁명(百家爭鳴), 훤훤효효(喧喧囂囂)를 막는 도구로 작동한다면 민주주의는 고사한다. 또한 저자는 범죄 예방과 범죄인에 대한 응보라는 이유로 형벌을 앞세우거나 극단의 형벌을 동원하는 것에 반대한다. 형벌만능주의, 중형․엄벌주의는 시민사회의 자율적 통제능력의 성장을 가로 막는다. 요컨대, 형법은 칼이다. 이 칼은 의사의 메스처럼 조심스럽고 섬세하게 사용되어야지 망나니의 칼처럼 휘둘러져서는 안 된다. 칼은 ‘사회적 유해성’이 명백․현존한 행위에 대하여 다른 제재수단이 없는 경우에만 가해져야 한다. 설사 ‘국민정서법’과 충돌한다고 하더라도 말이다.

이 책을 관통하는 또 다른 관점은 ‘헌법적 형법’(constitutional criminal law) 사상이다. ‘헌법적 형사소송’(constitutional criminal procedure)에 대한 저자의 입장은 위법수집증거배제법칙(박영사, 2005)을 통하여 밝힌 바 있다. 형사법 곳곳에 헌법정신이 속속들이 관철되어야 한다는 것이 저자의 확고한 생각이다. 헌법정신은 전시 등 긴박한 국가위기가 아닌 평상시에는 ‘질서’ 보다 ‘자유’와 ‘행복’을 중시한다. 그리고 “의심스러울 때는 자유를 위하여”(in dubio pro libertate)를 지향하며 형법의 개입을 억지한다. 진정한 헌법정신은 한국 헌법재판소 다수의견이나 헌법학계 다수설의 입장으로 고착되는 고정적․일국적 정신이 아니라, 국내법의 전향적 변화를 요청하는 국제인권법(international human rights law)까지 포괄하려는 역동적․ 세계적 정신이다.

이상과 같은 저자의 사상은 ‘절제(節制)의 형법학’, ‘겸억(謙抑)의 형법학’이라는 개념으로 요약될 수 있다. 이는 필연적으로 실정 형법과 판례에 대한 비판으로 나아간다. 저자의 이러한 입장에 대하여 형법을 약화시키는  것 아니냐는 비판이 예상된다. 그러나 저자는 한국의 형법 현실에서 형법의 오남용이 심각하다고 판단한다. 이 점에서 저자의 작업은 새로이 균형을 맞추기 위함이다. 법학은 가치중립적 학문이 아니라 가치지향적 학문이다. ‘중용’(中庸, golden mean)은 가치판단을 배제한 채 대립하는 양측으로부터 기계적․산술적 중간을 선택하는 것이 아니다. ‘중용’의 ‘중’은 ‘가운데’가 아니라 ‘정확함’을 뜻한다. 물론 저자가 ‘정확함’을 독점할 수 없다. 신영복 선생의 비유를 빌자면, 저자는 “방향을 잡기 위해 끊임없이 흔들리는 지남철”일 뿐이다. 

이 책은 이러한 관점에서 여러 형법 주제를 분석한 졸고 중 25편을 뽑아 보완․재구성한 것이다. 다루고 있는 주제 모두는 학술적 차원에서 논쟁적일 뿐만 아니라 정치적․사회적 차원에서도 화염성(火焰性)이 강한 주제들이다. 학문적 비판 외에 반(反)지성․반학문적 공격도 예상된다. 피할 수 없다. <신곡>(神曲)에서 베르길리우스가 단테에게 준 조언, “남들이 뭐라 해도 넌 너의 길을 가라”(tu vai oltre, continua la tua strada)를 되뇌며 정진할 뿐이다. 논문 발표 후 나온 주요 판례와 다른 학자들의 논문을 반영하였고, 저자의 논리를 정밀하고 풍부하게 다듬었다. 논지(論旨)가 변경된 곳은 거의 없지만, 변경한 부분은 각주에서 표시하였다. 이 책에서 빠진 주제로는 양심적 병역거부 범죄화 및 국가보안법에 대한 비판이 있는데, 이는 졸저, 양심과 사상의 자유를 위하여(개정판: 책세상, 2007)에 포함되어 있다. 

근래 몇 년간 학자로서 현실 정치에 깊이 개입했다. 좋은 법이 가능하려면 좋은 정치가 필요하다고 생각하기 때문이었다. 학문의 영역과 달리 정치의 영역은 반대파는 무조건 ‘적’으로 규정하고 칼날을 들어대는 곳임을 새삼 느꼈다. 온갖 저급․저열한 흑색선전, 허위중상, 무고에 시달리기도 했지만, 저자의 작은 참여로 과잉우경화된 정치지형(地形)이 조금이라도 ‘정상화’되는 쪽으로 변화했다면 그것으로 위로를 얻을 것이다. 정치참여 과정에서도 학문을 놓지는 않았지만 집중도는 떨어졌다. 향후 공부와 연구로 보충하고자 한다. 당장 위법수집증거배제법칙(박영사, 2005) 전면개정판 작업에 착수할 것이다. 또한 당호(堂號)처럼 작은 것을 소중히 여기고 밝히는 노력을 계속할 것이다. 

마지막으로 이 책의 집필은 서울대학교 법학연구소의 지원을 받아 이루어졌음을 밝힌다. 졸저를 ‘서울법대 법학총서’에 넣어주신 윤진수 전 소장님과 송석윤 현 소장님께 감사한다. 그리고 각주와 참고문헌 정리 작업을 맡아준 대학원 박사과정 고요석 군에게 감사한다.

2014년 11월, 관악산 구미당(求微堂)에서 저자

<차 례>

제1부  생명과 신체

제1장 사형폐지론  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 한국의 사형제도 현황 개괄

Ⅲ. 사형폐지를 요구하는 국제인권규범

1. 세계인권선언과 시민적․정치적 권리에 대한 국제규약 ― ‘가장 심각한 범죄’ 이외의 사형폐지  

2. 시민적․정치적 권리에 대한 국제규약에 대한 제2선택의정서 ―  ‘전시 또는 군사범죄’ 이외의 사형폐지

3. 지역 국제협약  

4. 소    결  

Ⅳ. 사형폐지론의 현황과 대체형벌

1. 사형폐지론의 성장과 ‘사실상 사형폐지’  

2. 사형폐지를 위한 입법적 노력과 대체형벌  

Ⅴ. 제안 ― 결론에 대신하여

제2장 존속살해죄 비판  39

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 가중처벌 옹호의 법리적 근거

1. 비속의 패륜성에 대한 책임 가중  

2. 법관의 양형에 의해 해소될 수 있는 법정형 격차  

Ⅲ. 한국 사회에서 존속살해의 현황과 특징 ― 존속살해의‘패륜성’ 재검토

Ⅳ. 존속살해죄의 원리적 정당성과 위헌성 비판

1. “정당한 입법목적”인가? ― 도덕주의적․가부장주의적 입법  

2. 존속살해죄의 행위반가치 또는 불법 재검토  

3. 비례의 원칙에 반하는 ‘중벌(重罰)위헌’  

4. 직계존속 생명의 차별적 가중보호  

5. 소    결  

Ⅴ. 존속살해죄 폐지 이전의 해석론

Ⅵ. 맺 음 말

제3장 낙태 비범죄화론  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 낙태 비범죄화의 담론 재정리

1. 형법과 종교의 분리  

2. 형법의 과잉도덕화 방지 

3. 여성의 자기결정권과 재생산권의 존중

  

Ⅲ. 경제협력개발기구(OECD) 주요 나라의 낙태 비범죄화 방식

1. 영 미 권  

2. 대륙법계 유럽  

3. 일    본  

4. 소    결  

Ⅳ. 낙태죄 개정론과 해석론

1. 배우자 동의 요건의 삭제  

2. 우생학적 허용사유 및 범죄적 허용사유의 재정리  

3. 사회․경제적 허용사유의 수용  

4. ‘기간 방식’과 ‘허용사유 방식’의 결합 및 상담절차의 의무화  

5. 입법형식  

6. 해석론 ― “모체의 건강”의 확대해석  

Ⅴ. 맺 음 말

제4장 학교체벌의 허용 여부와 범위  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 학생인권조례 제정 이전 학설과 판례

1. 학    설  

2. 판    례  

3. 체벌 허용요건에 대한 지도적 판결 ― 대법원 2004.6.10. 선고 2001도5380 판결 

Ⅲ. 학생인권조례가 야기한 논쟁과 변화

1. 2010년 이후 체벌 금지를 포함한 학생인권조례 제정 ― ‘유엔아동권리위원회’ 권고의 수용  

2. 교육과학기술부의 대응과 초중등교육법 시행령 개정 ― ‘직접체벌’의 명시적 금지  

3. 평    가  

Ⅳ. 학교체벌에 대한 주요국 입법례와 국제인권법의 요청

1. ‘경제협력개발기구’ 나라의 현황  

2. 국제인권법의 요청 ― 모든 형태의 체벌 금지  

3. 소    결  

Ⅴ. 간접체벌의 위헌 여부 및 허용 범위와 절차

1. 위 헌 론  

2. 해석론 ― 간접체벌의 정당화 요건  

Ⅵ. 맺 음 말

제2부  프라이버시

제5장 ‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 과잉도덕화, 과잉범죄화, 과잉형벌화의 산물

1. 간통의 복합적 본질 ― ‘불륜’과 ‘혼외사랑’의 교집합  

2. 변화한 성도덕  

3. 응보만을 위한 과잉 형사제재와 그 부작용  

4. 소결 ― 해소되어야 할 ‘삼중의 과잉’  

Ⅲ. 협의이혼의사의 확인과 고소

1. 1960~80년대 판결  

2. 대법원 1991.3.22. 선고 90도1188 판결과 그 이후 ― ‘명백한 이혼의사의 합치’ 기준  

3. 소결 ― ‘묵시적 이혼의사의 합치’ 기준으로의 전환  

Ⅳ. 협의이혼 후 이혼소송의 취하와 간통죄 처벌 ― 대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결

Ⅴ. 고소권의 남용

1. 부정한 행위를 한 배우자의 간통고소 ― 대법원 2002.7.9. 선고 2002도2312 판결  156

2. 사망한 무책배우자 친족의 고소 ― 대법원 1967.8.29. 선고 67도878 판결; 대법원 2010.4.29. 선고 2009도12446 판결  

Ⅵ. 맺 음 말

제6장 혼인빙자간음죄 위헌론  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 21세기 현대 한국 시민의 성문화와의 충돌

Ⅲ. 여성의 성적 자기결정권 침해 여부

1. 여성의 능력에 대한 폄하  

2. ‘강제성교’, ‘비동의간음’ 및 사기와의 비교  

Ⅳ. 과잉금지의 원칙 위배

1. 가부장적 도덕주의적 성관(性觀)의 강제와 ‘책임주의’ 위배  

2. 기타 과잉금지의 원칙 위배 

 

Ⅴ. 평등원칙의 위배

Ⅵ. 입법적 결단 이전 위헌무효의 필요성

Ⅶ. 맺 음 말

제7장 군인간 합의동성애 형사처벌 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 군형법 구성요건에 대한 법원 및 군 당국의 해석

1. 행    위  

2. 주체, 장소 및 공연성  

3. 강 제 성  

Ⅲ. 헌법재판소의 합헌결정 ― 입법자의 선택 존중과  군기보전의 우선시

1. 명확성의 원칙  

2. 과잉금지의 원칙  

3. 평등권 침해  

Ⅳ. 군형법 개정논의 및 국방부의 대처 현황

1. 법개정안  

2. 국방부의 대처 ― 2011년 이전 미국 법정책의 차용

  

Ⅴ. 경제협력개발기구(OECD) 주요 국가의 입법 및 판례

1. 유럽연합 및 캐나다, 호주 ― 군인 동성애의 비범죄화 및 동성애자의 군복무 허용  

2. 미    국 ― “묻지도 답하지도 말라” 정책의 폐지  

Ⅵ. ‘호모포비아’에 기초한 과잉범죄화

1. 입법목적의 부당성  

2. 성적 자기결정권과 평등권 침해  

3. 사생활의 비밀과 자유 침해  

4. 명확성의 원칙 위배 ― 백지형법 수준의 포괄성  

5. 최후수단으로서의 형법의 역할 훼손 ― 과잉금지의 원칙 침해  

6. 입 법 론  

Ⅶ. 맺 음 말

제3부  표    현

제8장 정치권력자 대상 풍자‧조롱행위의 과잉범죄화 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 기소되었어야 할 범죄인가?

1. ‘당벌성’과 ‘형벌필요성’  

2. 사안 분석  

3. 소결 ― 과잉·강경 형사정책 비판  

Ⅲ. 판례평석

1. 대법원 2014.6.12. 선고 2013도15474 판결 ― ‘백설공주 박근혜 포스터’ 사건  

2. 대법원 2011.10.13. 선고 2011도11074 판결 ― ‘G20 정상회의 포스터 쥐 그림 그래피티’ 사건  

Ⅳ. 맺음말 ― ‘국가모독죄’의 우회적 부활?

제9장 사실적시 명예훼손죄 및 모욕죄의 재구성 ― 공적 사안 관련공인대상 명예에 관한 죄의 명시적 비범죄화

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 사실적시 명예훼손죄

1. 판    례  

2. 위헌론과 폐지론  

3. 개정론 ― ‘공적 사안’ 관련 ‘공인’ 대상 사실적시 명예훼손의 명시적 비범죄화  

Ⅲ. 모 욕 죄

1. 구성요건과 위법성조각 해석 일반론  

2. 공인에 대한 모욕의 형사처벌  

3. 개정론 ― 형법 제310조 적용 조항 신설  

Ⅳ. 개정안 ― 맺음말에 대신하여

제10장 공직선거법상 ‘사실적시 후보자비방죄’ 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 공직선거법 제251조의 구조와 판례의 해석론

1. 구성요건  

2. 위법성조각사유 

3. 기    타  

Ⅲ. 주요 사례

1. 박지원 국민회의 대변인 비방 사건  

2. 이회창 대통령 후보 비방 사건  

3. 노무현 대통령 후보 비방 사건  

4. 박근혜 후보 비방 사건  

5. 정몽준 후보 비방 사건  

Ⅳ. 평    석

1. 후보자 관련 공적 사안에 대한 ‘비방’의 허용  

2. 배심원 전원일치 무죄평결의 함의  

Ⅴ. 맺음말 ― ‘비방지목’(誹謗之木)의 정신

제11장 공직선거법상 허위사실공표죄 판례 비판 ― 일부 허위가 포함된 합리적 비판의 법적 책임 ― 

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 허위사실과 표현의 자유

Ⅲ. 정치인의 경솔하거나 과장된 발언의 민사책임에 대한판례 경향

1. 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은공격의 금지  

2. 평    석  

Ⅳ. 후보자 검증을 억제하는 허위사실공표죄 형사판례 비판

1. 허위에 대한 검사의 ‘입증책임’의 완화  

2. 김현미 의원 무죄 판결과 정봉주 의원 유죄 판결 비교  

Ⅴ. 맺 음 말

제12장 ‘삼성 X파일’ 보도 및 공개사건 판결 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. ‘삼성 X파일’의 증거능력

Ⅲ. 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 판결 ― 불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 정당행위 해당 여부

1. 통신비밀보호법의 구성요건해당성 여부  

2. 다수의견 ― 통신의 비밀보호를 확고한 우위에 놓은 엄격한위법성조각요건의 설정 

3. 반대의견 ― 언론의 자유를 고려하는 완화된 위법성조각요건의 설정  

4. 평    석  

Ⅳ. 대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442 판결—국회의원에게 허용되는 불법도청 결과물 공개의 범위와 방식

1. ‘삼성 X파일’ 내용이 담긴 보도자료의 배포와 면책특권  

2. ‘삼성 X파일’ 내용의 인터넷 홈페이지 게재  

Ⅴ. 맺 음 말

제13장 국가보안법상 이적성 판단기준의 변화와 그 함의  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. ‘적극적이고 공격적인 표현’ 기준

1. ‘좌파’ 표현물에 대한 광범한 금지  

2. 평가 ― ‘상징적 위험성’에 의한 ‘실제적 위험성’의 대체  

Ⅲ. ‘구체적이고 가능한 위험’ 기준 ― 변화의 단초

Ⅳ. ‘실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’ 기준

1. ‘이적단체’에 대한 엄격한 판단 경향의 등장 

2. 지속되는 불관용 경향  

Ⅴ. ‘명백하고 현존하는 위험’ 기준의 등장

1. 금기 없는 표현의 자유 보장을 위한 전환의 시작  

2. 난감한 사안 ― 주체사상과 북한 지도자를 노골적으로 찬양하는 표현행위 

Ⅵ. 맺 음 말

제4부  성표현과 성매매

제14장 성 표현물의 음란성 판정 기준 비판

Ⅰ. 들어가는 말 ―도덕적 보수주의에 기초한 음란성 판단의문제점

Ⅱ. 현대 민주주의 국가의 음란성 판단기준

Ⅲ. 대법원과 헌법재판소의 음란성 판단기준

1.‘정상적 성적 수치심’과 ‘선량한 성적 도의관념’에 기초한 판단기준과 그 문제점  

2. 음란성의 판단주체  

3. 헌법재판소의 엄격한 음란물 판단기준  

4. 대법원 2008.3.13. 선고 2006도3558 판결 ― 변화의 시작?  

Ⅳ. 1990년대 이후 시각적 성표현물에 대한 대법원 주요 판례

1. 전라․반라 사진 또는 성교 사진을 포함한 영화 포스터와 사진첩  

2. 화가 최경태 씨의 ‘여고생-포르노그라피 2’전 ― 대법원 2002.8.23. 선고 2002도2889 판결  

3. 미술교사 김인규 씨 사건 ― 대법원 2005.7.22. 선고 2003도2911 판결

Ⅴ. 맺 음 말

[보론] ‘급진적 여성주의’의 반(反)포르노그래피론(論)의 의의와 문제점  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. “남성지배의 성애화(性愛化)”인 포르노그래피에 대한 비판

1. 안드레 드워킨과 캐써린 맥키넌의 이론과 실천  

2. 의의와 문제점  

Ⅲ. 맺 음 말

제15장 ‘공연음란죄’의 내포와 외연—경범죄처벌법상 ‘과다노출죄’와의 구별—  437

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 공연음란죄의 구성요건

1. 해석의 관점 ― ‘사회유해성’  

2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식  

3. 쟁점사안 검토

  

Ⅲ. 판례 비판

1. 여성 배우의 나체를 노출한 연극 <미란다>  ― 대법원 1996.6.11. 선고 96도980 판결  

2. 알몸노출 행패 ― 대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결과 대법원 2004.3.12. 선고 2003도6514 판결 

3. 전라 여성모델의 요구르트 홍보 ― 대법원 2006.1.13. 선고 2005도1264 판결  

Ⅳ. 맺 음 말

제16장 성매매에 대한 시각과 법적 대책 ― 금지주의와 형사처벌을 넘어서 ―  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 성매매의 본질과 대책에 대한 시각 차이

1. 성매매의 본질  

2. 성매매에 대한 대책 

Ⅲ. 성매매 관련 개별행위에 대한 평가와 대책

1. 성매매 목적의 인신매매  

2. 성매매 알선 등의 행위  

3. 단순 성매매  

Ⅳ. 맺 음 말

제5부  집단적 표현

제17장 초․중․고등학교 교원 정치활동의 범죄화 비판  

Ⅰ. 들어가는 말 ― 교원 및 교원단체의 정치활동을 엄격히금지하는 법현실과 변화의 단초

Ⅱ. 경제협력개발기구(OECD) 소속 주요국가의 입법례 및국제기구의 권고

1. OECD 주요국가 현황  

2. 국제기구의 권고  

Ⅲ. 초․중․고등학교 교원의 정치활동금지의 위헌성

1. 헌법재판소의 합헌결정  

2. 비판 ― 전면적․포괄적 정치활동금지의 위헌성 

 

Ⅳ. 초․중․고등학교 교원의 ‘시국선언’ 유죄판결 비판

1. 2004년 노무현 대통령 탄핵반대 시국선언

2. 2009년 국정쇄신요구 제1, 2차 시국선언  

Ⅴ. 맺 음 말

제18장 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 쟁의행위 목적의 정당성 ― ‘경영권’ 대상 쟁의행위를중심으로

1. 판    례  

2. 평    석

  

Ⅲ. 쟁의행위 수단의 정당성 1 ― 준법투쟁, 피케팅 및 직장점거

1. 준법투쟁  

2. 피 케 팅  

3. 직장점거 

Ⅳ. 쟁의행위 수단의 정당성 2 ― 집단적 노무제공거부

1.판   례  

2.평석 ― 대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 비판

Ⅴ. 맺 음 말

제19장 소비자 불매운동 형사처벌 비판  

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 헌법 제124조의 법적 성격 ― ‘사회적 기본권’으로서의소비자보호운동권

Ⅲ. 소비자불매운동의 의의와 미국 사례

1. 의의와 용어 정리  

2. 미국에서 소비자 불매운동의 법적 지위  

Ⅳ. ‘언론소비자주권캠페인’의 조선․중앙․동아일보 광고주압박 및 불매운동

1. 2008년 사건 ― 광고주에 대한 광고중단 압박운동  

2. 2009년 사건 ― 광고주 ‘광동제약’의 상품에 대한 불매운동  

Ⅴ. 맺 음 말

제20장 2008년 ‘국가경쟁력강화위원회’의 “집회․시위 선진화방안”과 제18대 국회에 제출된 집회․시위 규제법안 비판  

Ⅰ. 들어가는 말 ― “지워버려야 할 ‘떼법’”인가, “다원적인‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단”인가?

Ⅱ. ‘평화시위구역’ 지정

Ⅲ. 집회 및 시위에 관한 법률 개정

1. 6개의 집회 및 시위에 관한 법률 개정안 개요  

2. 문제점 비판  

Ⅳ. ‘불법시위에 대한 집단소송법’ 제정

1. 법안 내용  

2. 비    판 

Ⅴ. 맺음말 ― ‘촛불’에 대한 복수극 대본