<차  례>

•  憲法 ― 金哲洙

•  行政法 ― 金東熙

•  民法(財産編) ― 金顯太

•  民法(親族·相續編) ― 朴秉濠

•  商事法 ― 梁承圭

•  民事訴訟法 ― 李時潤

•  刑法 ― 金鍾源

<머 리 말>

 

⚫ 헌법_김철수 

  現行憲法施行以後 憲法判例는 적어졌다. 法院은 司法自制의 따라 憲法判斷을 回避하는 傾向이 보다 濃厚해졌다. 그 代表的인 判決은 1975年 7月 8日의 徵發補償金에 대한 判決이라고 하겠다. 이 判決은 1967年 11月 2日(67다 1334) 判決을 變更한 것으로 그 意義는 크다. 周知하는 바와 같이 1967年 11月 2日의 大法院判決은 「大韓民國 憲法 第20條 3項에는 「公共必要에 의한 財産權의 收用・使用 또는 制限은 法律로써 하되 정당한 補償을 支給하여야 한다」고 하고 있다. 그런데 이 憲法에서 말하는 정당한 補償이라는 趣旨(舊憲法上의 相當한 補償과 같은 취지의 말이다)는 그 損失補償의 決定에 있어서 客觀的인 價値를 完全하게 補償하여야 된다는 취지일 뿐만 아니라, 한걸음 나아가서 그 補償의 時期 方法들에 있어서 어떠한 制限을 받아서는 안된다는 것을 의미한다고 풀이하여야 된다. …그렇다면 徵發法附則 第3項에 의한 徵發財産의 補償에 관한 件 第2條의 舊法令에 의하여 徵發된 財産에 대한 補償金은 1965年부터 1974年까지 每年 豫算의 범위안에서 支給한다라는 規定은 적어도 憲法 第20條 3項에 저촉되는 규정이라고 보지 아니할 수 없다. 요컨대 本件 徵發補償請求權은 徵發補償審議會의 査定이 없더라도 곧 發生한다고 보는 것이 正當한 解釋이라 할 것이다」고 하여 直接效力說과 完全補償說을 채택하고 있다.

   1967年 11月 2日의 이 判決에서 이와 저촉되는 大法院의 判決(1965. 2. 9 선고 64다 1941 판결, 1964. 6. 30 선고 64다 239 판결)을 변경하였는데 1975年 7月 8日 判決로 앞서의 判例를 다시 變更한 것이다. 이 判決은 前示判決에 言及함이 없이, 또 憲法 第20條 3項에 言及함이 없이 法律을 그냥 適用하고 있는데 이는 明白한 憲法判斷의 回避라고 하겠다. 물론 上告理由에서 徵發財産整理에 관한 特別措置法 改正法律이 違憲이라는 主張이 없었으나 原審이 이 法律을 適用拒否한 것을 破棄하고 原審으로 還送한 것은 이 法律의 合憲性을 判斷한 것이라고 보아야 할 것이다.

 이러한 判決의 態度는 1971年 6月 22日의 國家賠償法 第2條 1項 但書의 違憲判決과는 正反對되는 態度이다. 新憲法制定에 따른 法官再任命過程에서 違憲을 主張한 9名의 判事가 退陣한 것과 新憲法이 第20條 3項을 改正하여 「公共必要에 의한 財産權의 收用・使用 또는 制限 및 그 補償의 基準과 方法은 法律로 定한다」고 한 精神을 볼 때 이는 豫見될 수 있는 判決이기도 하다.

   國民의 財産權 내지 基本權保障 爲主에서 國家의 財政이나 安全保障 優先으로 判決이 변천한 것은 不可避한 現象이라고 하겠다. 이는 1975年 4月 8日의 大統領緊急措置違反事件判決에서도 명백히 나타나고 있다. 「上告理由 中 被告人 등의 行爲는 違法性이 없는 行爲라고 主張하므로 이 부분을 要約하면 被告人등의 行爲는 民主守護行爲로서 正當性이 있는 것이고 愛國民主運動인 學生運動으로서 民主的 當然性과 歷史的 眞實性있는 正當한 鬪爭行爲인 것이며, 또 이는 所爲 「抵抗權」에 의한 行爲이므로 違法性이 없다는 데 귀론되는 것이므로 이 점에 대하여 判斷한다. …實存하는 憲法的秩序를 前提로 한 實定法의 範疇內에서 國家의 法的秩序의 維持를 그 使命으로 하는 司法機能을 擔當하는 裁判權行使에 대하여는 實存하는 憲法的秩序를 無視하고 超法規的 權利槪念으로써 現行實定法에 違背된 行爲의 正當化를 主張하는 것은 그 自體만으로서도 이를 받아들일 수 없다」고 하고 있다.

  法院이 「實存하는 憲法秩序를 前提로 한 實定法의 範疇內에서 國家의 法的秩序의 維持를 그 使命으로 하고 있는 것은 不可避한 일이요 民主主義的 權力分立的 要請에 合致되는 것이라 하겠다. 法院의 違憲法律審査權이 明文으로 규정되어 있지 않는 現實에서는 法院이 實定法의 解釋 適用에 安住하지 않을 수 없음은 너무나 당연한 일이라 하지 않을 수 없다. 이러한 面에서 보더라도 1975年度에는 憲法判例가 많이 나올 수 없었다. 따라서 本回顧에서는 75年度의 大法院判決과 73・74年度에 있었던 若干의 憲法에 관한 判決을 모아 간단히 整理해 보기로 한다. 紙面의 制約上 評釋은 原則的으로 省略하기로 했다.

⚫ 행정법_김동희 

  本稿는 1975年度의 우리나라의 行政法關係 判例의 檢討를 目的으로 하는 것이고 同判例는 主로 大法院의 判例가 중심이 되고 있음은 물론이다. 이와 관련하여 다음의 몇 가지 사실을 먼저 밝혀 두고자 한다.

 우선 本稿의 檢討對象이 되고 있는 것은 昨年의 行政法判例의 全部에 걸친 것은 아니고 그 중에서 비교적 主要하다고 판단되는 것에 限定되고 있다는 것이다

  다음에 本稿는 前述한 바와 같이 行政法關係 判例의 檢討를 그 內容으로 하는 것이나 그에 必要하다고 생각되는 경우에는 令年度의 一部判例도 引用 또는 言及되고 있다는 점이다.

  끝으로 本稿에 있어서의 判例의 檢討順序는 各判決의 宣告時에 의한 것이 아니고 그 內容에 따라 중요하다고 判斷되는 것을 우선적으로 檢討하고 있다는 점을 또한 밝혀 둔다. 

⚫ 민법(친족·상속편)_박병호 

  親族相續法關係判例는 判例月報에 收錄된1974年度부터 1976年 4月까지의 判例를 審級의 差別없이 反復된 것이 아닌 限 모두 紹介했으며 重要하지 않은 것은 要旨만을, 이미 評釋이 나온 것은 간단히 解說했으며 參考로 舊法關係 判例도 모두 그 要旨만을 紹介하였다.

⚫ 민사소송법_이시윤 

  1975年度에 있어서도 例年이상으로 民事訴訟法 關係의 判例가 量産되었다. 여기에서 紹介하려는 것은 「법원공보」‧「判例月報」‧「대법원판결집」‧「法律新聞」 등을 통해 公刊된 大法院判決에 局限하려 한다. 따라서 大法院判例로서  未公刊의 것과 下級審判例는 本稿의 考察에서 漏落되었다. 그리고 本稿의 考察範圍는 判例의 量的 尨大때문에 民事訴訟法中에서도 判決節次로 制限하였으며 되도록 件數를 많이 紹介하려는 心算에서 考察方法에 있어서 判決理由 全文을 敷衍하지 않고 그 要旨를 간추리려고 하였다. 問題點이 많은 判例이면 判決要旨 이외에 事實關係를 살피고 간단한 評釋까지 하였지만, 重要한 意味가 없는 것이면 判例要旨의 紹介에 그쳤다. 項目别로 차례로 살펴 나가기로 한다.

⚫ 민사소송법_이시윤 

  本稿는 1975年에 宣告된 「刑法」에 관한 大法院의 判決‧決定을 紹介하면서 必要에 따라 評釋을 加한 것이다. 資料로서는 「대법원판결집」 제23권(1975)의 1, 2, 3집을 使用하였다. 

[편집위원] 金哲洙, 徐元宇, 李好珽, 宋相現

[편집보조위원] 崔秉祚