<서문>
이 책은 2018년 2월에 완성한 ‘공정거래법상 불공정거래행위의 위법성에 관한 연구’라는 서울대학교 법학대학원 박사학위 논문을 대폭 수정하고 보완한 것이다. 연구의 주제는 공정거래법 제45조 제1항 불공정거래행위의 부당성 판단기준과 위법성 판단을 위한 이익형량에 관한 것이다.
이 책에는 2020.12.29. 개정된 공정거래법 전부개정법(법률 제17799호)의 내용과 최근의 법집행 사례를 추가하였고, 비교법으로 2022년 개정된 독인 부정경쟁방지법(UWG)의 내용과 미국 연방거래위원회(FTC)의 최근 법집행 동향에 관한 내용을 추가하였다. 공정거래법상 부당성 요건의 독자성과 이익형량에 관한 내용의 일부는 수정 및 보완하여 정주미, “특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 부당성 요건”, 법과 기업 연구 제12권 제2호, 2022.8.로 작성하였던 것을 이 책에 담았다.
이 책의 문제의식은 첫째로, 불공정거래행위의 위법성 요건인 행위 요건과 부당성 요건 중 후자의 판단기준과 그 의미는 무엇인지에 있다. 둘째로, 동법상 불공정거래행위의 위법성 판단을 위한 형량요소가 무엇이며, 형량이 어떠한 방법으로 이루어져야 하는지에 있다.
이 책의 특징은 첫째로, 불공정거래행위의 부당성 즉 공정거래저해성의 의미를 검토하기 위하여 다양한 학설과 실무상 기준을 정리하면서, 개선방안으로 부당성 판단기준을 계약자유의 상당한 침해라는 불공정성으로 일원화할 것을 제안하였다는 것이다. 이를 통해 시장지배적 지위남용행위와 불공정거래행위의 부당성 판단기준을 구분하여, 혼선을 해소하고자 하였다. 둘째로, 불공정성에 대한 독일과 미국의 이론적인 논의와 입법례를 검토하였다는 것이다. 셋째로, 이익형량에 관한 법철학적인 접근방법을 참고하여, 공정거래법상 위법성 판단을 위한 이익형량방법론을 검토하면서, 불공정거래행위의 부당성 판단을 위한 형량요소가 무엇인지 밝히고, 판례의 종합적인 고려방식에서 벗어나 이익형량방법을 구조화할 것을 제안하였다는 것이다.
필자는 2010년부터 경제법을 전업으로 공부하고 있다. 연구자의 길을 걸어가게 된 것은 하느님께 나아가는 여정이 되었고, 많은 은인들의 도움이 있었기에 가능하였다. 이봉의 교수님께서는 2008년 ‘시장경제와 법’이라는 학부 수업에서 만나뵙게 된 인연으로, 지도교수님이 되어주셨다. 필자는 2020년부터 위 수업을 맡아 학생들에게 경제법을 소개해주고 있다.
박사학위 논문을 깊이 있게 심사해주시고 많은 조언을 해주신 서강대학교 법학전문대학원의 홍대식 교수님과 명지대학교 법학과의 홍명수 교수님, 서울대학교 법학전문대학원의 임용 교수님, 연세대학교 법학전문대학원의 최난설헌 교수님께도 감사를 드린다.
이 책의 출간을 허락해주신 서울대학교 법학연구소와 경인문화사, 헌신적인 사랑으로 키워주신 부모님께도 감사의 마음을 전한다.
2023년 5월
정 주 미
<차례>
제1장 서론
제1절 문제제기
Ⅰ. 불공정거래행위의 부당성 판단기준
Ⅱ. 불공정거래행위의 위법성 판단을 위한 이익형량
제2절 연구의 범위와 방법
Ⅰ. 연구의 범위
Ⅱ. 연구의 방법
제2장 불공정거래행위의 의미
제1절 개념요소
Ⅰ. 행위 요건
1. 법문에서 열거한 행위유형
2. 열거주의의 채택 배경
Ⅱ. 부당성 요건: 공정거래저해성
제2절 다른 법과의 구분
Ⅰ. 불공정거래 특별법과의 구분
1. 하도급법 및 유통 3법과의 구분
2. 표시･광고법과의 구분
Ⅱ. 민법과의 구분
1. 민법상의 불공정성
2. 공정거래법의 독자성
Ⅲ. 부정경쟁방지법과의 구분
1. 부정경쟁방지법상의 부정경쟁
2. 공정거래법의 독자성
제3절 독일법상 불공정성과 불공정 행위의 의미
Ⅰ. 불공정성의 의미
1. 질서자유주의 학파의 논의
2. 목적-수단 논쟁에서의 논의
Ⅱ. UWG상 불공정한 행위의 의미
1. 1909년 법 개정 이후 양속 위반행위
2. 2004년 법 개정 이후 불공정경쟁행위
3. 2008년 법 개정 이후 불공정거래행위
제4절 미국법상 불공정성과 불공정 행위의 의미
Ⅰ. 불공정성의 의미
1. 성과경쟁과 사회･정치적 가치를 보호하려는 견해
2. 반론
3. 독점자의 권리를 공정하게 보호하려는 견해
Ⅱ. FTC법 제5조상 불공정한 행위의 의미
1. 1914년 법 제정 이후 불공정한 경쟁방법
2. 1938년 법 개정 이후 불공정하거나 기만적인 행위
제3장 불공정거래행위의 부당성 판단기준
제1절 공정거래법상 기준
Ⅰ. 학설과 문리적 해석론
1. 학설
2. 문리적 해석론
Ⅱ. 실무상 불공정성 기준
1. 공정위의 불공정성 개념의 이원화
2. 공정위의 불공정성 범위의 축소
3. 판례의 계약자유의 침해 기준
4. 계약자유 침해의 양상에 따른 판례의 분석
Ⅲ. 실무상 경쟁제한성 기준
1. 공정위 심사지침의 이원화된 기준
2. 공정위 심사지침의 시장력 기준
3. 판례가 경쟁제한성을 고려한 행위 유형
Ⅳ. 시장지배적 지위 남용행위와의 관계
1. 학설
2. 두 규정을 중복 적용한 예
3. 두 규정의 부당성 판단기준이 구분되지 않음에 따른 혼선
제2절 독일 UWG상 기준
Ⅰ. 불공정한 행위의 금지에 관한 일반조항의 기준
1. 2004년 개정법상 불공정한 경쟁행위
2. 2008년 개정법상 불공정거래행위
3. 2015년 개정법상 불공정거래행위
Ⅱ. 소비자 이익 침해행위에 관한 일반조항의 기준
1. 2008년 개정법 제3조 제2항의 소비자 이익 침해행위
2. 2015년 개정법 제3조 제2항의 소비자 이익 침해행위
3. 2008년 개정법 이후 제3조 제3항 등
Ⅲ. 불공정한 행위 규정의 기준
1. 불공정한 행위 규정의 연혁
2. 불공정한 행위 규정들과 일반조항의 관계
3. 경쟁자 침해행위
4. 거래상대방 침해행위
5. 오인유발행위와 비교광고행위, 성가시게 하는 행위
Ⅳ. 성과경쟁저해성 기준
1. 비-성과경쟁행위
2. ‘성과경쟁의 왜곡’ 행위
3. 비-성과경쟁 개념에 대한 평가
Ⅴ. 불법성 관련 기준
1. 불법성의 의미
2. 행위불법성이 높은 행위
3. 결과불법성이 높은 행위
제3절 미국 FTC법 제5조상 기준
Ⅰ. 불공정한 경쟁방법의 기준
1. 1914년 법 제정 이후 기준
2. 1980년대 기준
3. 1990년대 이후 기준
4. 2021년 이후 기준
Ⅱ. 불공정하거나 기만적 행위의 기준
1. 불공정한 행위의 기준
2. 기만적인 행위의 기준
제4절 공정거래법의 개선
Ⅰ. 비교법의 시사점
1. UWG상 기준
2. FTC법 제5조상 기준
Ⅱ. 불공정성의 의미
1. 계약자유의 상당한 침해 기준과 법의 근거
2. 불공정거래행위로부터의 보호의 대상
3. 계약자유의 침해의 양상
4. 경쟁과의 관련성
Ⅲ. 불공정성으로 부당성 판단기준의 일원화
1. 일원화의 필요성
2. 불공정거래행위 규정의 개선
3. 시장지배적 지위 남용행위의 판단기준의 개선
제4장 불공정거래행위의 위법성 판단을 위한 이익형량
제1절 공정거래법상 이익형량
Ⅰ. 공정거래법상 이익형량의 의의
1. 부당성 요건과 이익형량의 필요성
2. 이익형량에 관한 법의 근거
3. 금지행위별 부당성 요건과 이익형량
Ⅱ. 불공정거래행위의 긍정적인 이익형량 요소
1. 사업경영상 필요성
2. 소비자후생 및 효율성 증대효과
3. 공익 또는 국민경제적 차원의 효과
Ⅲ. 불공정거래행위의 이익형량 방법
1. 판례의 종합적 고려방식에 대한 문제제기
2. 헌법재판소와 대법원의 이익형량의 차이
3. 시행령 [별표 2]의 부당성 요건의 이원화
제2절 독일 UWG상 이익형량
Ⅰ. 이익형량의 의의와 형량요소
Ⅱ. 이익형량방법론
1. 법의 목적에 따른 형량의 원칙
2. 거래의 유형에 따른 형량방법
3. 이익침해 양상에 따른 형량방법
제3절 미국 FTC법 제5조상 이익형량
Ⅰ. 불공정한 경쟁방법의 이익형량
Ⅱ. 불공정하거나 기만적인 행위의 이익형량
제4절 공정거래법의 개선
Ⅰ. 비교법의 시사점
Ⅱ. 불공정거래행위의 형량요소
Ⅲ. 불공정거래행위의 이익형량 방법
1. 이익형량의 구조화의 필요성
2. 형량에 있어서 우선순위의 이익
제5장 결론
제1절 불공정성으로 부당성 판단기준의 일원화
Ⅰ. 계약자유의 상당한 침해 측면의 불공정성
Ⅱ. 불공정성으로 일원화의 필요성
제2절 위법성 판단을 위한 이익형량의 구조화
Ⅰ. 불공정한 행위의 형량요소
Ⅱ. 이익형량의 구조화의 필요성
