이 책은 졸고인 2022년도 2학기 서울대학교 법학전문대학원 박사학위 논문을 토대로 일부 수정된 것이다. 인용된 법령과 문헌 등은 논문의 최종 제출일인 2022년 12월 현재를 기준으로 한다.

  저자가 ‘회사존립파괴책임’이라는 주제에 관심을 두게 된 것은 2006년과 2007년 독일 Bonn 대학교 법과대학에서 수학하던 중 위 주제에 관한 독일 상법 학계의 열띤 논의를 접하면서부터이다. 즉 유한회사의 지배사원이 법이 정한 청산절차를 따르지 않은 채 자신 또는 제3자에게 이익이 되게 자산 희석화나 자산 교체 등을 함으로써 회사를 도산에 빠지게 한 경우, 회사채권자 보호를 위해 그 지배사원에게 어떠한 책임을 물을 수 있는지가 문제되었다. 이 논의의 배경에는 위와 같은 ‘회사존립을 파괴하는 침해’에 대해 기존의 독일 회사법 규정만으로는 충분히 대응할 수 없는 것이 아니냐는 불안감이 내포되어 있었다.

  이 책에서는 회사존립을 파괴하려는 침해에 대응하는 독일의 관련 회사법 규정의 내용과 한계를 분석하고, 회사법적 흠결을 메우려는 독일 법관의 법형성 작용과 그 결과물인 회사존립파괴책임을 법도그마틱적 관점에서 검토하였다. 또한, 거의 모든 기업에 지배주주가 존재하는 우리 기업소유구조하에서 지배주주의 침해에 대해 우리 법제에서는 어떠한 대응을 할 수 있는지, 만약 우리에게도 회사법적 흠결이 존재한다면 이를 메우기 위해 독일의 회사존립파괴책임을 수용할 필요가 있는지, 우리 법제에서 그 책임구조와 내용은 어떻게 될 것인지, 구체적으로 독일 법제와의 차이점은 무엇인지, 이 같은 회사존립파괴책임이 우리에게 주는 시사점은 어떠한 것인지에 관해 서술하였다.

  이러한 연구를 위해 미력하나마 비교법 연구의 기본원칙과 법학방법론에 기대어 논증하려고 노력하였으나, 과연 뜻대로 이루어졌는지 자신할 수 없다. 독자 여러분의 기탄없는 비판을 바랄 뿐이다.

  부족한 글임에도 책으로 출간되기까지 여러모로 가르침을 주신 지도교수이신 노혁준 교수님과 논문심사과정에서 격려를 아끼지 않으신 김화진 교수님, 송옥렬 교수님, 최문희 교수님, 천경훈 교수님께 깊은 존경과 감사의 말씀을 올린다. 스승이신 심당 송상현 선생님의 학은도 잊을 수 없다.

  법관으로 재직하면서 뒤늦게 학위논문을 쓰는 것이 쉽지만은 않았다. 이 길을 함께해준 사랑스러운 아내와 두 아들에게 마음을 가득 담아 고마움을 전한다. 어느 철학자가 말한 것처럼, 삶은 되돌아봐야만 이해할 수 있나 보다. 낳아주시고 길러주셔서 이렇게 학문하는 즐거움을 깨닫게 해주신 부모님께 이 책을 바친다.

 

 

2023년 여름

玄訓齋에서 김 동 완

<목차>

제1장 서론 

제1절 연구의 목적 

제2절 연구의 방법과 내용 

 

제2장 독일의 회사존립파괴책임의 개념과 법적 기초 

제1절 개념 

제2절 논의 배경 

Ⅰ. 독일 유한회사법의 한계 

Ⅱ. 사원의 처분 권한의 한계 

제3절 사적(史的) 전개

Ⅰ. 개관 

Ⅱ. 실질적인 사실상 콘체른 책임에서 회사존립파괴책임으로의 긴 여정 

제4절 회사존립파괴책임에 대한 학계의 대안적 이론 

Ⅰ. 불법행위법적 외부책임 

Ⅱ. 특별법률관계에 터 잡은 회사에 대한 의무위반으로 인한 내부책임 

Ⅲ. 사실상 이사로서의 내부책임 

Ⅳ. 독일 주식법 제117조 등의 유추적용 

제5절 회사존립파괴책임의 이론적 근거와 그 검토 

Ⅰ. 내부책임으로서 회사존립파괴책임 

Ⅱ. 내부책임의 기초로서 회사의 불법행위법적 청구권 

Ⅲ. 사실상의 이사로서의 내부책임론 비판 

Ⅳ. 특별법률관계에 터 잡은 회사에 대한 의무위반론 비판 

Ⅴ. 독일 주식법 제117조 등의 유추적용론 비판 

Ⅵ. 소결론 

 

제3장 독일의 회사존립파괴책임의 요건과 효과 

제1절 책임의 발생 요건 

Ⅰ. 양속위반의 침해 

Ⅱ. 도산유발로 인한 손해 

Ⅲ. 인과성 

Ⅳ. 과책 

Ⅴ. 주장책임과 증명책임 

제2절 책임의 주체 

Ⅰ. 일반론 

Ⅱ. 소수사원 

Ⅲ. 간접 사원(사원의 사원) 등 

Ⅳ. 이사 

제3절 책임의 내용 

Ⅰ. 책임의 범위 

Ⅱ. 행사 

Ⅲ. 소멸시효 

Ⅳ. 청구권 경합   

제4절 소수사원의 보호 문제 

Ⅰ. 문제 제기 및 학설에 대한 검토 

Ⅱ. 회사존립을 파괴하는 침해의 경우 소수사원 보호의 특수성 

 

제4장 독일의 회사존립파괴책임의 주식회사에 대한 적용 

제1절 논의의 현황 

제2절 독일 주식법상 채권자 보호의 흠결 

Ⅰ. 독일 주식법상 채권자 보호 메커니즘 

Ⅱ. 채권자 보호의 흠결 

제3절 주식회사의 회사존립파괴책임 수용 

Ⅰ. 법률 흠결의 입법계획위반 

Ⅱ. 주식회사의 특수성으로 인한 회사존립파괴책임의 적용 배제 여부 

Ⅲ. 실무상의 중요성(1인 회사의 증가) 

 

제5장 영국과 프랑스의 법제 비교 

제1절 영국 

Ⅰ. 자본금 유지와 채권자 보호 

Ⅱ. 사기적 거래 

Ⅲ. 부당거래 

Ⅳ. West Mercia 원칙 

Ⅴ. 소결론 

제2절 프랑스 

Ⅰ. 자본금 유지와 채권자 보호 

Ⅱ. 적극재산 부족으로 인한 책임 

Ⅲ. 도산절차의 확장 

Ⅳ. 소결론 

 

제6장 우리 회사법제의 회사존립파괴책임 수용 

제1절 도산이 임박한 상황에서 회사채권자 보호 문제 

제2절 회사존립을 파괴하는 침해에 대한 우리 법의 대응책과 한계 

Ⅰ. 서설 

Ⅱ. 우리 법의 대응책 검토 

Ⅲ. 입법자가 의도하지 않은 흠결의 존재 

Ⅳ. 소결론 

제3절 우리 회사법제의 수용 

Ⅰ. 회사존립파괴책임의 법적 구조 

Ⅱ. 회사존립파괴책임의 발생 요건 

Ⅲ. 회사존립파괴책임의 주체 

Ⅳ. 회사존립파괴책임의 내용 318

제4절 소결론 

 

제7장 결론