<서　문>

  서울대학교 법학연구소에서 나의 정년을 계기로 내가 쓴 논문들을 모은 논문집을 만들어 주기로 하였다. 그런데 나는 민법 관련 논문은 ｢민법논고｣라는 제목으로 묶어서 내고 있으므로, 이 논문집에서는 민법 외의 글들을 모아 내기로 하였다.

  여기에 실린 글들은 3편을 제외하고는 7편이 내가 1990년부터 1997년까지 헌법재판소와 법원에 근무하던 시절에 쓴 것들이다. 그리고 2018년에 쓴 ｢판례의 무게｣를 제외하면 모두 길게는 30년 전에서 18년 전 사이에 쓰여진 것들이다. 그리하여 어떻게 이런 글들을 쓰게 되었는지에 대하여 설명이 필요할 것 같다.

  제일 처음에 쓴 ｢위헌법률의 효력｣은 내가 1990년 헌법재판소 헌법연구관으로 발령받고서, 헌법재판소의 위헌결정에는 소급효가 없다고 하는 것에 의문을 품고 쓴 것이다. 그 논문을 쓸 당시에 마침 미국 연방대법원에서는 판례의 변경에 전면적으로 소급효를 인정하여야 한다는 논쟁이 진행 중이었다. 그리하여 이를 소개하기 위하여 1995년에 ｢미국법상 판례의 소급효｣를 쓰게 되었다. 그리고 ｢헌법재판소 위헌결정의 소급효｣는 ｢위헌법률의 효력｣의 속편과 같은 것으로, 1996년 여름에 사법연수원에서 “헌법문제와 재판”을 주제로 하여 열렸던 법관연수에 참가하여 쓴 것이다.

헌법재판소에서 근무하던 동안에는 내가 연구관으로서 보고하였던 사건에 대한 해설을 쓸 기회가 있었는데, ｢접견불허처분에 대한 헌법소원심판청구 후 접견이 이루어진 경우 심판청구의 적법 여부｣는 그중 하나이다. 이 글을 쓰게 된 데에는 그 사건의 주심 재판관이셨던 이시윤 전 감사원장님의 강력한 권유가 계기가 되었다.

  1992년부터 1995년까지는 대법원 재판연구관으로 근무하였는데, 당시 공동연구관 일반조로 근무하여, 주로 민사사건과 형사사건을 검토하였지만, 때로는 대법관님들의 지시에 의하여 헌법과 행정법 사건도 검토하게 되었다. ｢보존음료수의 판매제한조치의 위헌 여부｣도 그 과정에서 나온 것이다. 책 말미의 대담에서도 언급하였지만, 이 사건에는 내가 재판연구관으로 근무하면서 다루었던 사건 중에 가장 많은 시간을 들였다.

  ｢장물취득죄의 기판력이 강도상해죄에 미치는지 여부｣는 대법원 전원합의체 판결의 해설인데, 다수의견과 반대의견이 7:6으로 나뉘어 치열한 논쟁을 벌였다. 나로서는 가장 기억에 남는 사건 중 하나인데, 이 판결에 대한 평가가 그다지 호의적이 아니어서 내가 보고연구관으로서 판결을 옹호하기 위하여 쓴 것이다.

  ｢토지임차인의 매수청구권 행사와 법원의 석명의무｣도 대법원 전원합의체 판결의 해설인데, 당시 전원합의체에서는 일본의 판례를 따라가려는 논의도 있었으나, 내가 일본과는 다른 방법으로 문제를 해결해야 한다고 보고하여 이 의견이 채택되었고, 반대의견도 없었다. 

  ｢확정판결의 부정이용에 대한 구제의 요건과 방법｣은 고려대학교에서 민사소송법을 가르치셨던 정동윤 교수님의 1999년 화갑기념 논문집에 실은 것으로서, 정 교수님의 전공에 맞추어 민사소송법에 관한 주제를 골랐다.

  그리고 ｢독일법상 《판례》의 의미｣는 2001년 대법원 비교법실무연구회의 의뢰를 받고 쓰게 되었다. 마지막으로 ｢판례의 무게｣는 2018년 9월 대법원 민사실무연구회 400회 월례회에서 발표해 달라는 의뢰를 받고 쓰게 된 것인데, 법철학회 월례회에서도 발표할 기회가 있어서 거기서도 발표하였다.

  이와 같은 경위로 쓰여지게 된 것이어서 논문집 전체를 관통하는 통일성은 찾을 수 없다. 그리하여 논문집의 제목을 무엇으로 할까 고심하였는데, 결국 가장 나중에 쓴 ｢판례의 무게｣를 제목으로 정하였다. 그리고 판례의 이론에 관한 글들과 공법(헌법·행정법·형법)에 관한 글들 및 사법에 관한 글들로 분류하였다. 쓴 지 오래되기는 하였으나, 지금도 참고할 가치를 잃지는 않았다고 생각된다. 다만 한자는 되도록 한글로 바꾸었고, 표현 등도 다소 수정하였으나, 내용이 달라지지는 않았다.

  이 논문집을 내면서 생각나는 분들이 많지만, 특히 헌법재판소에서 전속연구관으로 모셨던 이시윤 재판관님은 대학 시절에 민사소송법을 배운 은사이기도 한데, 여러 가지 많은 가르침을 주셨다. 이 자리를 빌어 깊은 감사를 드린다.

그리고 이 논문집을 내 주신 서울대학교 법학연구소에 감사를 드리며, 교정을 위하여 애쓰신 박영사 이승현 과장님의 노고에 고마움을 표하고자 한다.

2020년 5월

윤 진 수

<차례>

Ⅰ. 판례의 이론

1. 미국법상 판례의 소급효

―우리 법상 위헌결정의 소급효와 관련하여―

1. 서    론

2. 형사사건(criminal cases)에서의 판례의 소급효

3. 민사사건(civil cases)에서의 판례의 소급효

4. 우리나라 법에의 시사

 2. 독일법상 《판례》의 의미 

―우리 법에의 시사―

  Ⅰ. 서    론

  Ⅱ. 독일에서의 판례변경 절차

1. 동일한 연방최고법원 내에서의 판례변경 절차

2. 연방최고법원 상호간의 판례변경

3. 연방헌법재판소의 판례변경

4. 하급법원의 상급법원에의 제청

  Ⅲ. 판례변경 절차에서의 판례의 의미

1. 동일한 법률문제(gleiche Rechtsfrage)에 관한 것일 것

2. 주론과 방론의 구별

3. 재판 결과에의 영향 여부

  Ⅳ. 우리 법에의 시사

1. 주론과 방론의 구별

2. 구체적인 사례

 3. 판례의 무게

―판례의 변경은 얼마나 어려워야 하는가?―

  Ⅰ. 서    론

  Ⅱ. 외국의 논의

1. 미    국

2. 영    국

3. 독    일

4. 일    본

  Ⅲ. 우리나라의 논의

1. 판    례

2. 학    설

  Ⅳ. 검    토

1. 선례 존중과 경로의존성(path dependence)

2. 규범적 분석

3. 구체적인 두 가지 쟁점에 대한 논평

  Ⅴ. 결    론

Ⅱ. 공  법

 4. 위헌법률의 효력

―헌법재판소법 제47조 제2항의 헌법적 검토―

1. 서    론

2. 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석론

3. 비교법적 고찰

4. 위헌법률의 효력에 관한 해석론

5. 결    론

 5. 헌법재판소 위헌결정의 소급효

  Ⅰ. 서    론

  Ⅱ. 국내의 학설과 판례

1. 전사(前史)

2. 판    례

3. 학    설

  Ⅲ. 비교법적 고찰

1. 오스트리아

2. 독    일

3. 미    국

4. 다른 나라

  Ⅳ. 위헌법률의 효력

1. 전제적 고찰

2. 당연무효설에 대한 비판

3. 취소설의 근거

  Ⅴ. 위헌결정의 소급효와 헌법

1. 헌법명제로서의 위헌결정의 소급효

2. 불합치결정과 소급효

3. “법의 발견”이라는 관점에서 본 위헌결정의 소급효

4. 헌법재판소 결정에 대하여

5. 법 제47조 제2항 본문의 문제

  Ⅵ. 위헌결정의 소급효와 그에 따른 구제

1. 위헌결정의 소급효와 법적 안정성

2. 위헌결정의 소급효와 확정판결의 기판력

3. 위헌결정의 효력과 행정처분의 당연무효 여부

4. 기타의 문제

  Ⅶ. 결    론

1. 요    약

2. 순수장래효의 문제

 6. 보존음료수의 판매제한조치의 위헌 여부

―대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결  (법원공보 967호 1197면 이하)―

    <사건의 개요>

1. 기본적 사실관계

2. 원심판결의 요지

3. 대법원판결의 요지

    <해    설>

1. 이 사건의 주된 쟁점

2. 내수판매금지조건의 성질

3. 이 사건 고시의 적법 여부에 관한 쟁점의 소재

4. 직업의 자유 제한에 관한 일반론

5. 이 사건에서의 직업의 자유 제한의 위헌 여부

6. 행복추구권의 침해 여부

7. 전원합의체의 심판을 거쳐야 하는지 여부

8. 이 판결의 의의

 7. 접견불허처분에 대한 헌법소원심판청구 후 접견이 이루어진 경우 심판청구의 적법 여부

―대상결정: 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 89헌마181 결정―

1. 사건의 개요 및 결정요지

2. 문제의 소재

3. 국내에서의 논의

4. 미국법상 판단이익상실(Mootness)의 법리

5. 독일법상 헌법소원의 종료(Die Erledigung der Verfassungsbeschwerde)의 이론

6. 이 사건 결정이유의 분석

7. 헌법소원을 인용하는 경우의 주문

8. 결    론

 8. 장물취득죄의 기판력이 강도상해죄에 미치는지 여부

―대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결―

    <사건의 개요>

1. 기본적 사실관계

2. 이 사건 재판의 경과

3. 피고인의 변호인의 상고이유 제2점

    <대법원의 판결이유 요지>

1. 다수의견

2. 반대의견

    <해    설>

1. 문제의 소재

2. 국내의 판례와 학설

3. 일본의 판례와 학설

4. 독일의 판례와 학설

5. 이 판결의 검토

6. 결    어

Ⅲ. 사  법

 9. 토지임차인의 매수청구권 행사와 법원의 석명의무

―대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결―

    <사건의 개요>

1. 기본적 사실관계

2. 소송의 경과

3. X의 상고이유

4. 대법원의 판결

    <연    구>

1. 이 판결의 쟁점

2. 지상물명도청구가 지상물철거청구에 포함된 것인지 여부

3. 임차인의 매수청구권 행사와 법원의 석명의무

4. 이 사건의 경우

5. 이 판결의 의의

10. 확정판결의 부정이용에 대한 구제의 요건과 방법

―대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결―

  Ⅰ. 사건의 개요

1. 사실관계

2. 제1심판결

3. 제2심판결

4. X의 상고이유 요지

5. 대법원의 판결이유 요지

  Ⅱ. 연    구

1. 서    론

2. 종래의 판례

3. 학설의 검토

4. 손해배상청구와 청구이의의 소에서 요건상의 차이 유무

5. ｢판결의 편취｣와 ｢판결의 부정이용｣의 구별

6. 이 사건 판결에 나타난 확정판결의 부정이용

7. 청구이의의 허용 여부

8. 결    론