노동법은 형성되어 가는 법이다. 노사관계의 주체, 기술의 발전, 경제적 상황, 사회적 맥락, 이데올로기를 반영하기 때문이다. 특히 우리의 노동법은 그간의 헌정사만큼이나 파란만장한 경로를 거쳐 오늘에 이르렀다. 정치적 불안, 산업화와 민주화, 노동체제의 변화, 진영논리 등의 요인들이 복합적으로 작용하며 우여곡절을 겪으면서 진화해 왔다. 필자는 우리 노동법제의 발전단계를 4 단계로 나누어 살펴본 바 있다. 여기에다 최근 디지털 시대의 급격한 노동시장 변화는 노동 4.0과 같은 노동법제의 또 다른 변화와 발전을 예고한다. 필자는 우리 노동법제를 평소 K-노동법이라 칭할 정도로 우리 노동법제의 동태성과 독창성에 자부심을 느낀다. 돌이켜 보면 전환기가 아닌 시대가 없었던 듯하다. 책 제목을 전환기의 노사관계와 노동법으로 잡은 이유도 이런 연유에서다.
노동법학에 입문한 지 어언 40 년이 지났다. 그간 노동법 학자로서 사회적 대화를 통해 임금채권보증기금의 도입, 노동조합 조직형태 관련 조항의 신설, 공무원 노동단체의 이원적 구도 정립 등의 영역에서 학자로서 연구한 결과를 현실에 직접 관철해 보기도 하였다. 그러나 정년을 맞이하면서, 이 전환기에 학문적 연구를 통해 내가 무엇을 해 왔는지를 정리해 보고 싶었다. 때마침 서울대학교 법학연구소에서 이 작업을 지원해 주어 이렇게 책을 발간하게 되었다. 법학연구소의 송옥렬 소장에게 심심한 감사의 말씀을 표하고 싶다.
본서는 3부로 구성되어 있고, 각 논문을 선정한 이유를 약술하면 다음과 같다.
제1부인 우리 노동법제의 발자취와 미래적 과제에서는 주로 법사회학적 방법론을 통해 우리 노동법제를 분석하고, 일정 부분 미래담론을 개척해 보고자 하였다. 특히 신자유주의가 기승을 부리던 시절에 주창되었던 근로계약법제 및 경영권 신화에 대해 방법론적으로 저항하던 흔적을 읽을 수 있다. 한국형 노동 4.0에 대한 고민은 학문후속세대에게 남기는 화두와도 같다.
제2부인 개별적 노동보호 영역에서는 그간 필자가 주로 법해석론적인 방법을 통해 법제도의 발전과 판례법리의 형성에 기여한 부분을 선정하여 수록하였다. 통상임금과 관련하여서는 필자의 주장이 전원합의체 판결에 상당 부분 반영되었으나, 여전히 입법적. 해석적 해결이 필요한 쟁점이 남아 있다. 또한 해고법제와 관련된 비교법적 검토, 사내하도급을 둘러싸고 제기되는 새로운 법적 쟁점에 대한 연구는 향후 입법적 대응을 모색하는 데 도움이 될 것으로 보인다.
제3부인 집단적 노사관계 영역에서는 필자가 해석론과 비교법학적 방법론으로써 법제도와 노사관계의 발전에 기여한 부분을 선정하여 수록하였다. 필자는 산별체제로의 전환과 교섭창구 단일화 제도 도입을 둘러싼 사회적 대화에 전문가로서 활발하게 참여하였는데, 당시 예측하였던 다양한 법적 분쟁이 현실화되고 있는 현 시점에 필자의 연구가 노사관계를 안정화하는 데 도움이 될 수 있기를 희망한다. 새로운 종업원대표제에 대한 논문은 미래 담론으로서 조만간 법제화될 수 있기를 소망한다.
본서의 발간에 부쳐 한양대 법학전문대학원의 강성태 교수가 발문(跋文)을 보내주었다. 본서에 수록된 논문의 내용과 의미를 객관적으로 평가할 필요가 있었기 때문이다. 강 교수는 영원한 나의 학문적 동지이자 존경하는 후배이다. 실로 감사할 따름이다.
본서는 과거 필자가 작성한 논문에 그 이후의 법 개정 내용을 보완하고 일정 부분 내용을 수정하여 집대성한 책이다. 이 지난한 작업을 손향미 박사와 한동대학교의 이다혜 교수와 나의 제자 문준혁 박사가 상당기간에 걸쳐 도와주었다. 스승으로서 그들의 학문적 발전과 성취를 간절히 바란다. 책을 출간하는 데 도움을 준 박영사 관계자에게도 감사를 표한다.
<목 차>
제1부
우리 노동법의 발자취와 미래적 과제
제1장 노동법의 현주소: 위기인가, 기회인가?
Ⅰ. 불평등의 심화와 21세기 노동법의 새로운 문제의식
Ⅱ. 노동법의 규범적 정당성과 방법론적 회의
Ⅲ. 본서의 구성과 주요 내용
제2장 한국 노동법 변천사와 신자유주의 이후의 문제
Ⅰ. 우리 노동법이 걸어온 길: 효율성과 형평성 사이의 변증법적 지양
1. 우리나라 노동법제의 연혁과 변천
1) 명목적 생성의 시기(1953∼1960)
2) 경제적 효율성 강조의 시기(1961∼1986)
3) 정치적 민주화와 사회적 형평성의 모색(1987∼1997)
4) 사회적 형평성과 경제적 효율성의 조화 모색(1998∼현재)
2. IMF 구제금융과 사회적 대타협
Ⅱ. IMF 이후 노동법 개정의 주요내용
1. 개별적 근로관계법 영역
1) 정리해고 관련규정의 개정(1998. 2. 20. 근기법 개정)
2) 임금채권보장법의 도입(1998. 2. 20. 법제정)
3) 근로시간 단축방안 마련(2003. 9. 15. 근기법 개정)
4) 부당해고제도 개선(2007. 1. 26. 근기법 개정)
5) 실근로시간 단축과 근로시간 제도 유연화(2018. 3. 20. 및 2021. 1. 5. 근기법 개정)
2. 집단적 노사관계법 영역
1) 교원노조 및 공무원노조 관련 법률 제정
2) 직권중재제도의 폐지(2006. 12. 30. 노조법 개정)
3) 복수노조 시대의 개막(2010. 1. 1. 노조법 개정 및 2011. 7. 1. 시행)
4) ILO 기본협약 비준에 따른 입법적 정비(2021. 1. 5. 노조법 등 개정)
3. 비정규직 영역
1) 파견법 제정(2006. 12. 21.)
2) 기간제법 제정(2006. 11. 30.)
4. 고용에서의 양성평등과 차별금지
Ⅲ. 2000년대 이후 노동법의 주요 담론과 입법론적, 해석론적 쟁점
1. 신자유주의의 영항: 유연안정성 담론 및 근로계약법제 논의
1) 유연안정성(flexicurity) 논의와 노사관계제도선진화 입법안의 채택
2) 근로계약법제 논의
2. 산별체제로의 전환
1) 문제의 소재
2) 해석론상의 쟁점
3. 사내하도급 문제
4. 통상임금 문제
Ⅳ. 맺으며
제3장 노동법의 새로운 패러다임과 방법론적 회의:
근로계약법제 논의를 중심으로
Ⅰ. 전통적인 노동법학의 방법론과 새로운 경향
Ⅱ. 독일과 일본에서의 근로계약법제 논의
1. 독일
1) 개관
2) ‘제2차 근로계약법 토론초안’의 내용
2. 일본
1) 논의의 배경
2) 일본 노동계약법의 주요 내용
3) 평가
3. 소결
Ⅲ. 한국에서의 근로계약법제 논의와 총론적 검토
1. 논의의 현황
2. 평가 및 근로계약법제의 의미 분석
3. 근로계약법론의 핵심 요소
1) 개별의사와 사적자치의 존중: 개별의사를 존중하기 위한 해석론적 접근
2) 근로조건 결정시스템의 변화
Ⅳ. 근로계약법리의 현대적 전개: 각론적 분석
1. 단체협약법제의 비판적 검토
2. 취업규칙에 대한 근원적 재검토
Ⅴ. 맺으며
제4장 경영권이라는 신화를 넘어
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 경영권과 경영사항에 대한 판례의 흐름
1. 1998년 IMF 경제위기 이전의 판결
2. 1998년 IMF 경제위기 이후의 판결
3. 2010년대 이후의 판결
1) 경영권 판결에 대한 하급심의 반기(?)
2) 단체교섭사항의 확장
3) 고용안정협약의 유효성 인정
4) 기업의 영업의 자유와 근로자의 일반적 행동자유권 충돌
4. 평가
Ⅲ. 경영권과 경영사항에 대한 종합적 분석
1. 경영권은 법률용어인가?
2. 경영권은 권리인가?
1) 경영권의 본질에 관한 견해
2) 검토
3. 경영권의 내용은 무엇인가? ― 모호성과 중층성
1) 경영권의 내용과 관련한 여러 가지 설명들
2) 기존 논의에 대한 비판적 검토
4. 경영권이 노동3권에 우선한다? ― 경영권과 단체교섭권의 관계
1) 학설 개관
2) 비판적 검토
Ⅲ. 나가며
제5장 산업구조 변화에 따른 노동법의 새로운 과제와 노동 4.0
Ⅰ. 지구화에 대응하는 노동법의 존재의의와 역할에 대한 담론
1. 신자유주의적 유연화 논의를 경계하는 담론
2. ‘노동시장의 법’(law of labour market)에 대한 비판
3. 노동법의 남성중심적 전제에 대한 비판과 돌봄노동(care work)이론
Ⅱ. 공유경제 종사자의 근로자성 판단 문제
1. ‘4차 산업혁명’과 플랫폼 기반 노동의 출현
2. 미국에서 공유경제의 현황과 노동법적 쟁점
3. 공유경제의 노동법적 문제에 대한 새로운 접근의 모색
Ⅲ. 이주노동: 외국인의 노동권 보호 및 제도개선 필요성
1. 개별적 근로관계법에서 외국인의 근로자성 인정(1995∼2006)
2. 외국인의 사회적 기본권 일부 인정(2007∼2014)
3. 노조법상 단결권은 인정하였으나, 고용허가제의 문제점이 유지되고 있는 시기(2015∼2016)
Ⅳ. 새로운 현실에 대응하기 위한 우리 노동법의 과제
Ⅴ. 한국형 노동 4.0과 새로운 노사관계 정립을 위한 시론
1. 4차 산업혁명과 노동법
2. 한국의 노동 4.0의 개념과 목표
1) 개념
2) 우리 노동의 과거와 현재: ‘한국형 노동 1.0~3.0’
3) 한국형 노동 4.0의 지향 및 과제
3. 한국형 노동 4.0을 위한 법제도상의 패러다임 전환
제2부
개별적 노동보호 영역에서의 쟁점과 해결방안
제6장 통상임금 2013년 전원합의체 판결의 의미와 평가
Ⅰ. 통상임금 전원합의체 판결의 사실관계
Ⅱ. 판결 이유와 요지
1. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결(정기상여금 판결)의 이유와 요지
2. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 판결(복리후생비 판결)의 이유와 요지
Ⅲ. 대상판결의 주요내용
1. 통상임금의 판단기준에 대한 구체적 기준 제시
2. 신의성실의 원칙 도입과 추가수당 청구의 제한
Ⅳ. 대상판결에 대한 평가
1. 고정성에 대한 진일보한 해석
2. 임금이분설의 환생(?) ― 재직요건을 이유로 한 복리후생비 제외
3. 신의칙이 해법이 될 수 있는가? ― 대형로펌의 개가(?)
Ⅴ. 맺으며: 후속판결 및 입법을 기다리며
제7장 2006년 개정 해고법제의 주요 내용과 그 평가
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 해고법제 개정의 경위와 주요내용
1. 2003년 노사관계법․제도 선진화 방안
2. 2006년 9월 노사정대표자 합의
3. 2006년 노사관계 선진화 입법
1) 부당해고 구제제도 개선
2) 경영상 해고제도 개선
Ⅲ. 개정법상 신설된 구제제도의 주요 내용 ― 금전보상제와 이행 강제금을 중심으로
1. 금전보상제
1) 의의
2) 법적 성질
3) 보상금 지급의 요건
4) 보상금액의 산정
2. 이행강제금
1) 입법취지
2) 의의 및 법적 성질
3) 부과 대상
4) 효과
5) 이행강제금과 행정벌의 병과(竝科) 가부 ― 확정구제명령 불이행에 대한 처벌과의 관계
Ⅳ. 해고제도 합리화 방안
1. 해고 개념의 확대 ― 의제 해고 관념의 도입과 관련하여
1) 문제의 소재
2) 영국에서의 의제해고의 법리
3) 소결
2. 입법론적 검토사항
1) 부당해고 구제시스템의 효율성 제고
2) 절차적 기준의 마련
3) 해고예고기간의 재정비
4) 사직 철회기간(이른바 cooling off system)의 법정화
Ⅴ. 결론 ― 종합적 평가
제8장 사내하도급의 법적 쟁점에 대한 검토
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 사내하도급 관련 주요 판결의 소개 및 평가
1. 현대미포조선사건(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결)
1) 판결요지
2) 검토
2. 예스코 사건(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결)
1) 판결요지
2) 검토
3. 현대중공업사건(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결)
1) 판결요지
2) 검토
4. 현대자동차(울산공장) 사건(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결)
1) 판결요지
2) 검토
5. 2015. 2. 26. 선고된 4건의 대법원 판결
1) 사건의 개요
2) 판결요지
3) 검토
Ⅲ. 사내하도급을 둘러싼 법적 쟁점
1. 사내하도급 분쟁의 유형과 변화
2. 근로자파견과 도급의 구별
1) 일부 하급심 판결의 판단기준
2) 2015. 2. 26. 전후의 대법원 판단기준
3. 고용간주조항 또는 고용의무조항의 적용에 따른 효과
1) 근로관계의 병존
2) 고용의사표시 청구권 및 손해배상청구
3) 근로조건과 차별금지
4) 파견근로자에 대한 안전배려의무
4. 집단적 노사관계법에서의 사용자책임 확대론(both A and B)
1) 부당노동행위의 수규자로서의 사용자책임 확대
2) 단체교섭의 상대방으로서의 사용자범위 확대
3) 도급인 사업장에서의 단결활동에 대한 수인의무
Ⅳ. 결론을 대신하며 ― 새로운 방법론의 모색
제3부
집단적 노사관계의 변화와 새로운 방법론의 모색
제9장 산별노조 체제로의 전환과 법률적 쟁점의 재조명
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 산별조직화와 관련된 법률적 쟁점
1. 산별노조 하부조직의 단체교섭 당사자성
1) 문제의 소재
2) 지부․분회의 교섭능력에 관한 판례와 학설
2. 조직형태 변경
1) 문제의 소재
2) 조직형태 법리에 관한 기존의 논의와 최근 대법원 전원합의체 판결
3. 단체협약의 경합․충돌
1) 문제의 소재
2) 검토
3) 외국의 사례와 시사점
4. 산별노조 임원 등의 산하 조직 사업장의 출입권한 여부
1) 문제의 소재
2) 학설과 판례
3) 외국의 사례와 시사점
Ⅲ. 맺으며
제10장 미국의 배타적 교섭대표제와 한국적 함의
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 미국의 배타적 교섭대표제도의 주요 내용
1. 배타적 교섭대표의 선출
1) 일반론
2) 지명에 의한 교섭대표의 결정
3) 선거에 의한 교섭대표의 결정
4) 대표 지위의 보장
2. 공정대표의무
1) 공정대표의무의 의의 및 법리의 전개 과정
2) 공정대표의무의 내용
3) 공정대표의무 위반의 효과
Ⅲ. 우리나라 창구단일화제도의 법제도적 쟁점
1. 총론적 논의의 점검
1) 창구단일화의 위헌성
2) 창구단일화의 방법
2. 창구단일화제도의 법․제도적 쟁점
1) 창구단일화의 기본 단위(창구단일화 대상의 수평적 범위)
2) 초기업별 노조의 창구단일화 참여 여부(창구단일화 대상의 수직적 범위)
3) 창구단일화 관련 노사합의의 효력과 한계
4) 교섭대표의 법률상 지위
5) 교섭대표의 기간 및 지위의 변동
6) 공정대표의무의 실효성 담보
7) 조합원수 신분확인 방법
3. 결론 ― 법․제도화를 위한 제언
제11장 새로운 종업원대표시스템의 정립
Ⅰ. 문제의식
Ⅱ. 왜 새로운 시스템이 필요한가?
1. 현행 종업원대표제도의 문제점
2. 노동조합, 과반수근로자대표, 노사협의회 간의 불명확한 관계
3. 근로자대표로서 노동조합의 현주소
4. 복수노조 시행에 따른 소수조합의 보호
Ⅲ. 노동조합이 유일한 대안인가?
1. 국내의 논의
1) 김형배의 4층 구조론
2) 박제성의 ‘근로조건 대등결정의 원칙
2. 일본의 새로운 접근법
3. ILO 규범에서 단결권의 향유 주체
4. 소결
Ⅳ. 근로자대표법제에 관한 비교법적 분석
1. 미국
2. 독일
3. 영국
4. 프랑스
5. 종합적 평가
Ⅴ. 발전적 대안의 모색: 상설적인 종업원위원회 설치의 제안
1. 종업원위원회 모델의 제안
2. 종업원위원회의 역할에 대한 기본구상
3. 단계적 접근의 필요성
Ⅵ. 맺으며
[부록]
사회적 기본권의 본래적 의미: 안톤 멩거(Anton Menger)의 ‘노동수익권’
Ⅰ. 재산법의 모순, 사회주의의 목적, 그리고 ‘무노동수익’
Ⅱ. 사회주의의 3대 경제적 기본권(노동수익권, 생존권, 노동권)
Ⅲ. 3대 사회주의적 기본권의 구분과 그 한계
![[BEN]전환기의 노사관계와 노동법 (이철수)_176x254_표지_입체.png](https://lawi.snu.ac.kr/home/files/attach/images/6890/662/011/23c05cb8710deccbc5f0e8f9fbce46ce.png)
