<서 문>

이 책은 저자의 박사학위논문인 “정보시장의 균형을 위한 정보의 공공성에 관한 헌법학적 연구”(서울대학교 대학원, 2007)를 수정 • 보완한 것으로서 현행 헌법이 상정하고 있는 국가의 정보개발의무 및 저작자 등의 권리보호가 가지 

는 의미를 현실 속의 ‘정보시장(情報市場; information market)’ 및 ‘공유영역(公有領域; public domain)’의 관계설정을 통해 검토해 보고, 정보시장의 균형을 달성하기 위한 법제의 올바른 방향을 모색하는 것을 목표로 하고 있다.

전 세계적인 차원에서의 치열한 경제전쟁과 급격한 정보화의 소용돌이 속에서 중심적인 영역으로 떠오른 지적재산의 중요성은 다언(多言)을 요하지 않으나, 현재의 지적재산권법제의 변화의 방향에 대해서 무조건적인 동의를 보

내기는 어렵다. 창작자의 권리의 보호영역의 확대와 보호기간의 연장으로 요약되는 현재의 지적재산권법제의 변화 경향은 창작자의 정보에 대한 지배권을 강화시켜준다는 측면에서 ‘정보의 사유화(私有化) 경향’으로 규정될 수 있을 것이다. 이러한 경향은 상당한 정도로 지적재산의 가치를 증가시키는 결과를 가져오게 되므로, 생산자들에게는 보다 큰 창작의 유인으로 기능하여 보다 활발한 창작을 촉진하고, 아울러 생산된 지적재산의 유통도 증가하는 등 이른바 ‘정보시장’의 확대를 가져오리라 예상해 볼 수 있다.

그렇지만, 이러한 경향이 초래할 우려가 있는 부작용들에 대해서도 주의를 기울일 필요가 있다. 즉 정보의 사유화 경향은 기존의 공유영역의 위축을 초래할 가능성이 크다는 것이다. 우선, 과도한 정보의 사유화는 일반적으로 정보의 상품화로 이어지고, 이는 경제적 약자들에게는 정보의 이용자체가 어려워지는 문제로 연결되어 이른바 ‘정보격차(digital divide)’의 심화를 초래할 수 있다. 이러한 정보격차는 ‘문화적 영역에서의 균등한 기회’를 위협하는 직접적인 결과를 가져올 뿐만 아니라, 더 나아가 사회계층의 분리를 통한 사회적 불평등을 심화시켜 결국 민주주의의 운영에도 적지 않은 장애로 기능할 가능성도 없지 않다.

한편 사회경제적 효율성의 차원에서도, 현재의 지적재산권법제가 취하고 있는 ‘인위적 독점(artificial monopoly)’의 설정방식은 필연적으로 반(反)경쟁적인 상황을 초래하게 마련이므로, 독점을 비롯한 불완전경쟁시장이 야기하기 마련인 사회적 비효율과 분배상의 왜곡을 최소화할 수 있는 적절한 조치의 마련여부를 검토해 볼 필요가 크다. 또한 지적재산권법제가 그 목적과는 달리, 기술의 발전에 제약으로 작용하는 경우도 없지 않고, 경우에 따라서는 정보를 전파하는 데에 장애로 기능하는 경우도 어렵지 않게 확인된다. 그 밖에도 지적재산권법제가 침해행위에 대한 형사제재도 부과할 수 있도록 규정하고 있음을 감안할 때, 상당수의 국민들을 범죄자로 만들어버리는 현재의 법제가 과연 우리 헌법의 의도를 적정하게 구현하고 있는가에 대해서도 고찰해 볼 필요성이 크다 할 것이다.

한편 지적재산권법제에 대한 보다 근본적인 문제제기도 지속적으로 제기되고 있음에도 주목할 필요가 있을 것인데,  이는 지적재산권의 본질을 둘러싼 논쟁이라 할 수 있다. 즉 현재의 지적재산권법제의 보호방식 자체가 지적 다양성을 파괴하고 정보의 자유로운 교환의 장애물로 기능하는 득보다 실이 많은 제도로서 자본주의의 착취기제의 결정판이라는 입장으로, 이른바 정보공유론에 입각한 문제제기라 할 수 있다.

이러한 사회 현실과 우리 헌법의 명시적인 접점이 헌법 제127조 제1항과 제22조 제2항이라 할 수 있다. 즉, 우리 헌법은 제127조 제1항에서 국가에 대한 정보의 개발의무를 부과하는 한편, 제22조 제2항에서 “저작자 • 발명가 • 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다”고 하여 ‘저작자 • 발명가 • 과학기술자와 예술가’의 권리를 헌법상의 기본권 가운데 하나로 규정하고는 있으나, 보호의 방식을 법률에 유보하면서, 그 법제의 내용에 대해서는 이무런 지침을 제시하지 않고 있다. 결국, 헌법이 예정하고 있는 국가의 정보개발의무의 구체적인 내용 및 저작자 등의 권리의 보호 범위 및 방식은 헌법원리와 헌법질서, 기본권 체계 등을 종합적으로 고려하여 구체화해야만 할 것이다.

이러한 배경 하에서 본 연구는 기본적으로 헌법 제127조 제1항의 ‘국가의 정보개발의무’와 제22조 제2항의 ‘저작자 등의 권리’의 보호 범위 및 방식의 구체화를 위해서, 그와 관련되는 우리 헌법의 헌법원리와 헌법질서, 기본권 조항 등을 검토하고, 그의 실제적 구현이라 할 수 있는 정보시장의 구성과 운영원리를 검토하고，그에 관련된 하위 법률들을 살펴보고자 한다.

우선 논의를 위한 기초적인 작업으로 정보시장의 가장 기초적인 개념인 정보의 개념과 특성을 특히 공공성(公共性)과 상품성(商品性)을 중심으로 살펴보고, 정보생산자 및 정보이용자의 의의와 현행 법체제상의 보호 상황을 헌법적 차원과 법률적 차원에서 각각 살펴본다. 이러한 검토결과는 본격적인 논의를 위한 기본적인 관점목록(Topikkatalog)으로 기능하게 될 것이다. 이어 구체적인 문제장소(Topos)의 분석작업으로, 정보시장과 공유영역의 의의와 구조, 특징 등을 기존의 논의들을 중심으로 검토하고 양자의 관계 설정에 대한 기존의 논의를 살펴본 후, 현재의 상황이 어떻게 전개되고 있는지를 점검한 후 현재의 상황이 형성된 원인들을 검토한다. 마지막으로 정보시장의 균형을 위한 헌법이론을 모색하기 위해 정보시장의 균형개념을 검토하고, 현재의 정보시장의 사유화 경향에 대해 균형을 회복하기 위한 방안으로 정보공유론의 입론 가능성을 검토한 후, 현실적으로 실행 가능한 정책적인 수단들을 검토한다.

비록 국제적 차원의 정보의 사유화 경향, 그리고 우리 헌법이 상정하고 있는 경제체제하에서 완전한 수준의 정보공유론을 시행하기는 곤란한 점이 없지 않다고 할 것이나, 정보시장의 균형을 달성하기 위해 정보의 사유화 경향을 완화하는 조치들을 강구하고 실현할 필요성은 크다고 할 것이다.

이 책이 나오기까지 너무나도 많은 분들의 가르침과 도움이 있었기에 이 자리를 빌려 몇 분에게만이라도 감사의 말씀을 전하고자 한다. 우선 석사과정때 전공을 고민하던 제자를 따뜻하게 거두어 주신 뒤 지금까지도 변함없는 관심 

과 가르침을 주고 계신 최대권 교수님과 박사학위논문을 지도해주신 이래 줄곧 학자로서의 모범을 보여주고 계신 송석윤 교수님의 두 분 지도교수님과, 대학원 수업에서부터 박사논문심사과정, 그리고 지금까지도 뵐 때마다 깊이있는 헌법학과 인생의 여러 면모를 가르쳐 주시는 성낙인 교수님과 정종섭 교수님, 대학원 생활 내내 많은 도움과 함께 지적재산권법 분야에 대한 상세한 가르침을 주신 정상조 교수님, 그리고 법학과 사회를 바라보는 여러 가지 관점을 보여주시고 특히 박사논문심사과정에서 너무나도 섬세하게 많은 가르침을 주신 한상희 교수님께 먼저 감사의 말씀을 전한다. 아울러 일찍이 학부 2학년때에 이미 대학원 진학을 마음먹을 수 있도록 진정한 학자의 풍모를 보여주신 최병조 교수님과, 대학원 내내 너무나도 많은 가르침을 주신 정긍식 교수님, 조홍식 교수님, 김도균 교수님을 비롯한 여러 은사님께도 감사의 말씀을 전하고자 한다. 이러한 많은 분들의 가르침에도 불구하고 이 책의 여러 곳에서 보이는 잘못들은 전적으로 본인의 부족함에 기인한 것임을 분명히 하면서 이후 배전의 노력으로 보완해 나갈 것을 다짐하려 한다.

끝으로 이 책의 교정을 도와준 명지대학교 대학원 석사과정의 김민지 양과 출판의 여러 작업을 책임져 주신 경인문화사의 관계자 여러분께도 심심한 감사의 말씀을 전한다.

목 차

 

<제1장> 서론(序論)

 

제1절 연구의 배경과 목적

제2절 연구의 범위

제3절 연구의 방법

제4절 본서의 구성

 

<제2장> 정보시장논의의 기초 

 

제1절 정 보

 

  제1항 정보의 의의

    Ⅰ. 정보의 개념에 관한 일반적인 논의

1. 의미를 포함하는 정보개념

2. 의미를 포함하지 않는 정보개념

3. 평 가

    Ⅱ. 법용어학적 논의

1. 실정법상 용례

2. 판 례

3. 학 설

    Ⅲ. 소결(小結)

  제2항 정보의 특성

    Ⅰ. 정보의 공공성(公共性)

1. 공공성의 의의

2. 정보의 공공성의 여러 차원

    Ⅱ. 정보의 상품성(商品性)

1. 상품성의 의미

2. 정보의 상품화 경향

  제3항 정보의 종류

    Ⅰ. 정보경제학상의 정보의 종류

    Ⅱ. 법적 차원에서의 정보의 종류

1. 정보의 형태를 기준으로

2. 정보의 가치의 차원을 기준으로

 

제2절 정보생산자

 

  제1항 의의

  제2항 정보생산자의 보호

    Ⅰ. 헌법적 차원의 보호

1. 저작자 등의 권리

2. 재산권

3. 표현의 자유

4. 문화적 권리

    Ⅱ. 지적재산권법제상의 보호

1. 권리의 종류 및 내용

2. 권리의 보호기간

3. 권리의 보호방법

4. 권리의 인정근거

 

제3절 정보이용자

 

  제1항 정보이용자의 의의 

  제2항 정보이용자의 보호

    Ⅰ. 헌법적 차원의 보호

1. 저작자 등의 권리

2. 재산권

3. 표현의 자유

4. 사회적･문화적 기본권

5. 정보기본권

    Ⅱ. 지적재산권법제상의 보호

1. 정보이용자의 보호내용

2. 정보이용자보호의 근거

 

<제3장> 정보시장(情報市場)과 공유영역(公有領域) 

 

제1절 정보시장(情報市場; Information Market)

 

  제1항 정보시장의 의의

    Ⅰ. ‘시장(市場)’의 의미

1. 주류경제학적 입장

2. 마르크스경제학적 입장

3. 경제인류학적 입장: 폴라니(Karl Polanyi)를 중심으로

    Ⅱ. 정보시장의 의미

  제2항 정보시장의 특성

  제3항 정보시장의 구성

    Ⅰ. 정보시장의 주체

    Ⅱ. 정보시장의 객체

1. 정보상품의 의의

2. 정보상품의 특징

3. 정보상품의 종류

  제4항 정보시장의 형태

    Ⅰ. 시장주체의 상호작용유형에 의한 분류

1. 현실시장(Off-Line Market)

2. 가상시장(On-Line Market; Cyber Market)

    Ⅱ. 시장내의 경쟁유형에 의한 분류

1. 일반적인 시장의 경쟁유형

2. 정보시장의 경우

 

제2절 공유영역(公有領域; Public Domain)

  제1항 공유영역의 의의

  제2항 공유영역 이론의 전개

    Ⅰ. 경제학

    Ⅱ. 지적재산권법학

    Ⅲ. 정보공유론

  제3항 소결(小結)

 

제3절 정보시장과 공유영역의 관계설정

 

  제1항 정보사유론(情報私有論)

    Ⅰ. 정보사유론의 의의

    Ⅱ. 정보사유론의 이론적 배경5

1. 정보사회론

2. 신경제론

    Ⅲ. 정보사유론의 전개

  제2항 정보공유론(情報公有論)

    Ⅰ. 정보공유론의 의의

    Ⅱ. 정보공유론의 이론적 배경

1. 사회주의 전통

2. 자유주의 전통

    Ⅲ. 정보공유론의 전개

  제3항 평가(評價)

 

제4절 정보시장의 규율현황

 

  제1항 현행법제의 변화상: 『저작권법』을 중심으로

    Ⅰ. 우리나라의 『저작권법』

1. 1957년 『저작권법』

2. 『저작권법』의 개정

3. 현행 『저작권법』

    Ⅱ. 미국의 저작권법

    Ⅲ. 평가: 정보의 사유화 경향

1. 정보의 사유화 경향의 긍정적 측면

2. 정보의 사유화 경향의 부정적 측면

3. 정보이용의 불평등과 위축

4. 정보자체의 품질 저하

5. 부정이용의 취급문제

  제2항 현행 지적재산권법제의 분석

    Ⅰ. 법제형성의 정치･경제적 배경

1. 신자유주의(新自由主義)

2. 정보중심 경제정책론

    Ⅱ. 정보에 대한 재산권설정의 유인

1. 재산권제도

2. 코즈 정리

    Ⅲ. 정보상품의 가격설정이론

1. 주류경제학적 접근

2. 법경제학적 접근

3. 마르크스 경제학적 접근

4. 평가(評價)

    Ⅳ. 정보상품의 보호기간 강화경향

1. 정보상품의 최적 보호기간 결정모형

2. 보호기간확장의 원인: 지대추구(Rent-Seeking)

 

<제4장> 정보시장의 균형을 위한 헌법이론의 모색 

 

제1절 정보시장의 균형

 

  제1항 균형의 의의

    Ⅰ. 사전적 의미

    Ⅱ. 경제학적 의미

    Ⅲ. 사회학적 의미

    Ⅳ. 헌법학적 의미

Ⅴ. 평가(評價)

  제2항 정보시장의 균형

    Ⅰ. 의 의

    Ⅱ. 내 용

1. 생산의 측면

2. 이용의 측면

3. 공유영역의 유지

 

제2절 정보공유론의 검토

 

  제1항 ‘공유(公有)’의 의미

  제2항 정보공유론의 필요성

    Ⅰ. 헌법적 차원

1. 인간으로서의 존엄과 가치

2. 인간의 생명과 지적재산권

3. 민주주의와 정보

    Ⅱ. 사회･경제적 차원

1. 사회적 효율성의 문제

2. 인위적 독점의 부정적 측면

3. 정보격차의 문제

  제3항 정보공유론의 헌법적 근거

    Ⅰ. 저작자 등의 권리의 재산권성을 부정하는 경우

1. 제한의 근거

2. 지적재산권의 제한가능성

    Ⅱ. 저작자등의 권리의 재산권성을 긍정하는 경우

1. 제한의 근거

2. 지적재산권의 제한가능성

  제4항 정보공유론의 한계

  제5항 비교사례: 토지재산권의 경우

    Ⅰ. 토지재산권의 의의

    Ⅱ. 토지재산권의 제한근거

    Ⅲ. 토지재산권 제한의 전개

 

제3절 정보시장의 균형을 위한 정책론

  제1항 이론상의 정보상품 창출모델

    Ⅰ. 모델의 결정요인

    Ⅱ. 정보상품 창출모델

1. 정부의 직접생산

2. 사회적 보상방식

3. 민간영역의 창작활동의 지원

4. 인위적 독점권 설정방식

5. 평가

  제2항 구조차원의 정책

    Ⅰ. 형식성(formality)의 강화

1. 형식성의 의의와 내용

2. 사례: 저작물 이용관계의 다양성의 반영-Creative Commons License

    Ⅱ. 보호기간의 적정화

    Ⅲ. 보편적 서비스

    Ⅳ. 공정한 경쟁질서의 확립

    Ⅴ. 소비자의 보호

  제3항 행위차원의 정책

    Ⅰ. 공급 정책

1. 정부의 직접투자

2. 정부의 민간지원확대

3. 수요의 창출: 공공도서관의 확충

4. 국가 사이트 라이센스 제도

5. 저작권집중관리제도의 개선

    Ⅱ. 수요 정책

1. 공정이용의 강화

2. 강제실시권

3. 가격규제

4. 가격차별

 

<제5장> 결론(結論)