<머리말>

 

본서는 저자가 2010. 2. 서울대학교 대학원 법학과 행정법전공으로 박사학위를 취득한 논문인데, 우수논문으로 선정되어 서울대학교 법학연구소에서 公刊비용을 부담하는 학술장려프로그램인 ‘서울대학교 법학연구소 법학연구총서’의 하나로 출판되는 영광을 누리게 되었다.

본서는 공공시설 내지 공공서비스라 불리는 행정활동을 법적으로 포착하는 개념틀에 관한 아주 추상적인 수준의 이론적 논의를 다룬 연구서이다. ‘마그나 카르타’(Magna Carta) 이후에 형성된 근대법치주의는 각종 권력의 무절제한 남용을 이성의 힘으로 제한하고자 시도한 노력들의 집적물이다. 법치주의가 근대국민국가의 성립과 존속의 기본적 토대임에도 불구하고, 지난 20세기 후반기에 행정의 경직성과 비능률을 개혁한다는 목표 하에 행해진 여러 조치의 와중에서 법치주의가 상당 부분 훼손되었다. 행정의 불투명성은 증가하였고, 국민의 법적 지위는 악화되었다. 행정 영역에서 행정소송이 행정권한의 행사를 감시하고 견제하는 중요한 역할을 일정 부분 담당하고 있기는 하지만, 아직 행정소송의 대상으로 포착되지 아니한 수많은 행정활동이 존재하며, 행정소송상 쟁점을 중심으로 전개되어 온 우리의 행정법학에서 그간 이러한 영역은 거의 연구되지 않은 채 방치되어 있었다. 본서는 이러한 영역에서 법치주의를 수호해내기 위한 이론적 시도이다. 이 영역에서의 立法, 行政, 司法의 실무에서 법치주의를 구현하는 데 본서가 조금이나마 기여하기를 진심으로 바란다.

박사논문의 출판에 앞서 지도교수 박정훈 선생님께 가장 깊은 감사를 드린다. 선생님은 단순히 개별 법이론의 내용을 가르치는데 그치신 것이 아니라 법이론 盛衰의 歷史的·思想史的 배경과 법이론 전개의 방법론을 깨우쳐주셨으며, 항상 법률가의 연구하는 자세와 사회적 책임을 강조하시고 몸소 실천해 보여주셨다. 법원의 격무 속에서 학업을 중단하고자 하는 짧은 생각이 자주 찾아왔지만, 선생님의 지도와 편달로 영감과 용기를 부여받아 고된 작업을 마칠 수 있었다. 아울러 학부 때부터 가르쳐주시고 박사논문까지 지도·심사해주셨으며, 행정법학자의 다양한 삶의 모델을 제시해주신 김동희, 최송화, 백윤기, 이원우, 김종보 선생님께도 역시 깊은 감사를 드린다.

본서는 몇 년간의 晝耕夜讀의 결과물이다. 法大를 졸업하고 사법시험에 합격한 후로도 지속적으로 법이론을 연마하여야 하는 것이 판사의 덕목 중에 하나이겠지만, 초과근무가 일상화되어 있는 근무여건 속에서 판사가 재판실무와 직접적으로 관련이 없는 법이론에 천착하기란 쉬운 일이 아니다. 따로 돌보아야 할 妻子息이 없고, 여가와 사생활을 포기하였기 때문에 가능한 일이었다. 본업인 재판업무만큼은 소홀히 하지 않으려 각별히 노력하였고, 주어진 임무를 마친 후에 한하여 학업에 정진하였다. 이것은 본업에 충실하여야 하는 공무원의 당연한 의무이기도 하지만, 혹시라도 ‘학위논문 쓰느라 주어진 재판업무를 소홀히 하였다’라는 평가를 들어 학문과 대학원, 가르쳐주신 선생님들의 명예에 누를 끼치지 않기 위해서였다. 다만, 특히 광주지방법원에 재직한 지난 3년 동안 논문 쓴다는 이유로 직장 동료들과 많이 어울리지 못하고 지역의 문화와 정취를 맛보지 못한 것이 무척이나 미안하고 아쉬울 따름이다.

박사논문을 작성하는 과정에서 겪는 苦痛 역시 하나의 産痛이다. 처음 박사논문을 구상한 2004년 봄부터 완성한 2009년 겨울까지 늘 중압감에 시달려야 했고, 마지막 2년 동안은 고독과 소화불량, 불면증에 시달려야 했다. 이런 저자를 격려해주고 위로해 준 모든 분들께 감사드린다. 맏형 이상익과 형수 김인숙, 같은 기간에 박사논문을 쓰며 同病相憐의 마음을 나눈 선배 박재윤, 同學 이은상, 동료 판사 정회일, 한기수, 친구 김운집, 김태진, 전일호, 멀리 떨어져 있어 거의 만나지 못하면서도 불안과 고독의 밤에 전화로 위로해 주었으며 이제 餘生의 동반자가 되기로 약속해 준 사랑하는 조민경은 특별한 위안이 되어 주었다. 받은 情을 언제, 어떻게 되돌려 줄 수 있을지 모르겠다. 끝으로, 나아주시고 길러주신 아버지, 어머니께 감사드린다.

 

 

2010. 5.

이 상 덕

<목 차>

 

 

序 論 

第1節 연구의 목적

第2節 연구의 방법과 범위

 

 

第 1 章 영조물 이론의 기초  

第1節 오토 마이어의 영조물 이론

Ⅰ. 예비적 고찰

1. 오토 마이어의 생애

2. 오토 마이어의 행정법학의 대상과 임무

1) 법학의 임무와 근본이념

2) 경찰국가의 성과와 행정법 영역에서의 근본이념

3) 법치국가이념

4) 행정의 우월성과 독자성

3. 오토 마이어 이전의 영조물 개념

Ⅱ. 오토 마이어의 공영조물 개념

1. 프랑스 행정법의 공역무 개념의 영향

2. 공영조물 개념

1) 공영조물의 개념 정의

2) 공기업 개념과의 관계

3) 공물 개념의 관계

3. ‘영업’으로서의 영조물 개념

1) 영조물 개념의 행정법학 서술체계상의 위치

2) 영조물 개념

Ⅲ. 영조물이용관계

1. 이용의 범위·강도에 따른 단계화

1) 공물이용과 영조물이용의 관계

2) 일반이용

3) 허가이용

4) 특허이용

2. 영조물이용의 질서와 영조물권력

1) 영조물이용의 질서

2) 영조물권력

3) 이용료와 요금표

Ⅳ. 공기업 특허 이론

1. 공기업의 특허

1) 특허의 의의

2) 특허기업자의 지위

2. 공행정과 私경제적 활동의 구별

1) 私法의 형식으로 운영되고 있는 공영조물

2) 구별의 기준

Ⅴ. 영조물의 법인화

1. 私法人

2. 公法人

Ⅵ. 小結 : 오토 마이어 행정법학에서의 영조물 이론의 역할

1. 오토 마이어 행정법학에 대한 고전적 비판과 오해

2. 영조물이용관계 이론의 대상과 임무 : 법치국가 이론과의 관계

3. 영조물 개념의 이중적 기능

第2節 특별권력관계 이론

Ⅰ. 오토 마이어의 특별권력관계 이론

1. 오토 마이어의 법규 개념과 법률유보의 범위

2. 오토 마이어의 특별권력관계 이론

1) 특별권력관계의 개념

2) 특별권력관계의 종류와 내용

3) 특별권력관계와 법률유보

Ⅱ. 독일의 역사적·습속적 법규 개념의 영향

1. 전통적 법규 개념

1) 파울 라반트의 법규 개념

2) 게르하르트 안쉬츠의 법규 개념

2. 전통적 법규 개념과 특별권력관계 이론의 결합

3. 전통적 법규 개념에 대한 비판

1) 역사적·습속적 법규 개념

2) 국가법인격 불침투성 이론의 붕괴

3) 의회의 포괄적 입법권한

4. 小結

Ⅲ. ‘전통적 특별권력관계 이론’에 대한 비판론

1. 헌법의 변화

1) 기본법의 제정과 공권력의 기본권 구속

2) 연방헌법재판소의 ‘수형자 결정’

2. ‘전통적 특별권력관계 이론’에 대한 수정 이론

1) 전면적 개념 부정설

2) 효과 제한설

3) 내부/외부 경계이동설

4) 대상 제한설

3. 小結

Ⅳ. 특별권력관계와 영조물이용관계

1. 영조물이용관계는 특별권력관계인가?

2. 영조물규정의 법적 성질

1) 전통적 행정규칙 이론

2) 특별명령 이론

3) 정관·자치법규로서의 영조물규정

4) 일반처분으로서의 영조물규정

5) 小結 : 영조물규정에 대한 외부효 인정 요건

 

第 2 章 ‘행정조직형식’으로서의 영조물 

第1節 영조물 개념의 혼란과 대응 시도들

Ⅰ. 영조물 개념 혼란의 원인

1. 독일어에서의 영조물 개념의 다의성

2.  오토 마이어의 개념 정의의 포괄성, 영조물의 도그마틱적 효과 상실

3. 실정법상의 용어 사용의 범람과 무일관성

4. 영조물과 이용자 사이의 관계의 변화

Ⅱ. 영조물 개념 재정립 시도들

1. 급부행정의 공법상 조직형식

2. 급부행정의 조직형식

3. 공행정의 권리능력 있는 공법상 조직형식

4. 공행정의 부분적 권리능력을 보유하고 있는 공법상 조직형식

5. 공행정의 독립성 있는 공법상 조직형식

6. 小結 : 영조물법 연구의 방향

     1)  조직형식으로서의 영조물 개념의 유용성에 대한 고찰의 필요성

2) 행정의 급부활동에 대한 실체법적 규율의 필요성

第2節 공법인

Ⅰ. 행정의 조직형식 선택의 자유

1. 선택의 자유의 근거

2. 사법적 조직형식의 활용

1) 사법적 조직형식을 선택하는 이유

2) 사법적 조직형식의 단점

3. 선택의 자유의 한계

Ⅱ. 공법인 개념의 의의

1. 공법인의 개념

1) 개념 정의

2) 인접개념들

2. 공법인 개념의 의미

1) 사법에서의 권리능력과 법인격의 의미

2) 공법에서의 권리능력과 법인격의 의미

3) 공법인 개념의 도그마틱적 의의

3. 법인이 아닌 공법상의 조직형식

1) 회계비분리 관영기업

2) 회계분리 관영기업

Ⅲ. 공법인의 조직유형으로서 재단과 영조물의 구별

1. 민법학에서의 논의

2. 행정법학에서의 논의

3. 小結 : 공법인 2유형론의 필요성

Ⅳ. 공법인의 조직유형으로서 단체와 영조물의 구별

1. 이념형으로서의 단체와 영조물

2. 단체와 영조물의 상대화 경향

1) 구별의 어려움

2) 민주화와 공법상 단체에 대한 관념의 변화

3) 위원회를 통한 영조물의 단체化 경향

3. 小結 : 독립행정에 대한 고찰의 필요성

第3節 독립행정

Ⅰ. 논의의 헌법적 기초

1. 憲法史 개관

2. 현대 민주국가에서의 독립행정의 위상과 본질

     1)  기본법 하에서의 민주주의원리와 기능적 독립행정의 관계

2) 독립행정에서의 ‘독립성’의 의미

Ⅱ. 독립성의 부여 동기와 실현수단

1. 독립성의 부여 동기

1) 분업화, 전문화, 효율성의 추구

2) 권력분립, 反관료주의

3) 시민의 참여, 국가와 사회의 협력

2. 독립성의 실현수단

1) 인적 수단의 독립화

2) 물적 수단의 독립화

3) 결정 여지의 확대

3. 인접 개념과의 관계

1) 행정조직형식으로서의 영조물

2) 간접적 국가행정

3) 기능적 독립행정

4. 독립화의 헌법적 문제

1) 법치국가원리

2) 민주주의원리

5. 독립행정의 독립적 법정립으로서의 ‘정관’

Ⅲ. 국가감독

1. 국가감독의 의의

1) 개념 정의

2) 상호보완관계에 있는 제도들

2. 국가감독의 척도

1) 합목적성감독

2) 적법성감독과 합목적성감독의 구별

3. 국가감독의 수단

1) 정보요구

2) 반대의사표명

3) 대체적 취소·실행

4) 대체요원의 투입

5) 독립행정의 폐지

4. 국가감독의 지도원리

5. 국가감독에 관한 쟁송수단

第4節 프랑스 행정법의 공역무 개념의 分化

Ⅰ. 영조물 개념과 공역무 개념의 비교의 의의

Ⅱ. 공역무 개념의 성립과 위기, 그 결과

1. 공역무 개념의 성립

2. 공역무 개념의 혼란과 위기

3. 공역무 개념의 위상 변화

Ⅲ. 공역무와 인접개념들

1. 행정의 사경제적 활동

2. 사인의 공익적 활동

3. 공법인

4. 공기업

5. 공공시설

第5節 小結 : ‘행정조직형식’으로서의 영조물 개념에 대한 평가

 

第 3 章 행정의 ‘사업’으로서의 영조물 

第1節 급부행정에 대한 공법적 규율의 시도들

Ⅰ. 발터 옐리넥의 單純高權行政 이론

1. 행정 3유형론

2. 單純高權行政

3. 國庫行政

4. 평가

Ⅱ. 한스 페터 입센의 2단계 이론

Ⅲ. 에른스트 포르스트호프의 생존배려 이론

1. 생존배려의 개념과 범위

2. 생존배려에 대한 법적 규율

1) 참여

2) 부당결부금지

3) 국가의 이행책임, 감독·보장책임

3. 비판과 평가

1) 생존배려의 도그마틱적 기능과 비판·지도 기능

2) 생존배려 이론에 대한 비판적 평가

3) 생존배려 개념의 범위 제한의 필요성

Ⅳ. 한스 율리우스 볼프의 行政私法 이론

1. 국고행정 3유형론과 행정사법 이론

1) 사법적 형식의 공행정활동(공행정주체로서의 국가)

2) 국고적 보조활동(소비자로서의 국가)

3) 영리경제활동(기업가로서의 국가)

2. 행정사법 이론에 대한 평가

Ⅴ. 小結 : 성과와 한계

1. 기능 중심의 공행정 관념의 정착

2. 국고영역의 세분화

3. 이제까지의 논의의 한계 및 앞으로의 과제

第2節 국가의 영리경제활동

Ⅰ. 국가의 경제활동의 헌법적 한계

1. 국가의 경제활동의 역사 개관

2. 헌법적 한계

1) 경제헌법

2) 조세국가원리

3) 보충성의 원리

4) 기본권으로서의 직업의 자유와 경쟁의 자유

5) 법치국가원리

6) 경쟁법의 적용범위

7) 공법인에 대한 과세의 적용범위

3. 小結 : ‘중첩적 합의’의 도출

1) 高權性과 영리추구의 상호 배타성

2) 행정의 부수적·보조적 활동으로서의 영리경제 활동의 허용성

3)  영조물이용료의 상한선 : 비용충당의 원리 v. 등가성의 원리

4) 이용료의 차등화

Ⅱ. 법률적 차원에서의 국가의 경제적 활동 참여의 한계

1. 연방의 ‘사법적 형식의 기업’에 대한 참여의 보충성 심사

2. 게마인데의 ‘경제적 활동’에 대한 참여의 보충성 심사

Ⅲ. 공행정활동과 영리경제활동의 구별

1. 구별기준

1) 공익 또는 영리의 추구

2) 가격·공급조건의 일방적 결정

3) 독점과 이용강제

4) 공법적 조직형식과 행위형식

2. 공·사법의 중첩·융화 현상과 공법관계의 의미

1) 공·사법 구별론의 의미 변화

2) 공법관계의 의미 구분

第3節 ‘사업’으로서의 영조물 개념과 인접개념들

Ⅰ. 행정의 ‘사업’으로서의 영조물 개념의 필요성

1. 실체적·기능적 고찰을 담아내는 법개념의 필요성

2. 생존배려, 행정사법, 영조물 개념의 상호보완 관계

Ⅱ. 공기업 개념

1. 공기업 개념의 위상 변화

2. 공기업 개념의 변천

1) 기업 개념의 변천

2) 행정학·경쟁법에서의 공기업 개념

3) 새로운 공기업 개념의 개념징표

3. 새로운 공기업 개념이 행정법학에 대하여 갖는 의미

1) 행정조직법 고찰의 도구개념

2) 새로운 공기업 개념의 한계

Ⅲ. 공공서비스 개념

1. 개념의 기원

2. 공공서비스의 범위와 유형

1) 공공서비스의 범위

2) 복지·문화시설

3) 공급사업

Ⅳ. 小結 : 행정의 ‘사업’으로서의 영조물 개념의 의의

第4節 행정기능의 민영화

Ⅰ. 민영화에 대한 법적 논의의 기초

1. 민영화의 경제적, 정치사상사적 배경

2. 민영화에 대한 그간의 법적 논의의 성과와 과제

Ⅱ. 주요 민영화 유형에서의 기본 문제

1. 형식적 민영화

2. 실질적 민영화

3. 기능민영화

Ⅲ. 기능민영화의 특수 문제

1. 공급사업자의 법적 지위의 비판적 고찰

1) 기존의 논의

2) 임무 중심적 공무수탁사인 개념의 모색

3) 특허기업자의 법적 지위

2. 민영화와 독점의 문제

3. 민간자본에 대한 수익성 보장의 문제

1) 수익성 보장의 이유

2) 베를린수도기업의 민영화 사례

Ⅳ. 小結

第 4 章 우리나라 행정법에의 적용 

Ⅰ. 행정의 ‘사업’으로서의 영조물 개념

1. 영조물 개념에 관한 기존의 논의

     1) 공기업을 靜的·조직법적 측면에서 고찰하는 개념으로 파악하는 견해

2) 비영리적 사업으로 한정짓는 견해

3) 공공시설로 파악하는 견해

4) 행정조직체로 파악하는 견해

5) 소결

2. 공기업 개념

1) 기존의 개념 논의

2) 공기업특허 이론

3) 새로운 공기업 개념의 의의와 한계

3. 공공시설 개념

4. 우리나라에의 적용례 : 지역난방사업

1) 지역난방의 현황

2) 영조물로서의 지역난방사업

Ⅱ. 영조물규정으로서의 공급규정

1. 공급규정의 법적 성질

2. 영조물규정의 위임명확성의 요청 정도

3. 영조물규정에 대한 사법심사의 필요성

Ⅲ. 기능민영화에 대한 법적 규율

1. 공급사업자와 이용자의 법관계에 적합한 소송유형

2. 민간자본에 대한 수익성 보장의 위헌성

3. 정보공개의무

 

 

要約 및 結語 

Ⅰ. 오토 마이어의 영조물 이론

Ⅱ. 영조물 이론과 특별권력관계

Ⅲ. 영조물 개념을 ‘행정조직의 한 유형’으로 변형하려고 한 시도들

Ⅳ. 공공시설 이용제공 활동에 대한 공법적 규율의 필요성

Ⅴ. 공공시설운영에 대한 기능민영화

Ⅵ. 오토 마이어의 영조물 개념의 현대적 의미