<책머리에>
이 책은 필자의 학위논문(행정계약에 관한 연구, 서울대학교 대학원 법학박사학위논문, 2006. 2)을 기본토대로 한 것이다. 원래 학위논문보다 약간 축약되긴 하였으나 학위논문의 핵심적인 내용은 그대로 반영했으며, 학위취득 이후의 논의를 고려하여 부분적인 수정이 이루어졌다.
우선 필자가 행정계약법 분야에 관심을 갖게 된 계기를 간단히 설명하고자 한다. 필자는 어린 시절부터 갖게 된 기독교신앙의 영향으로 이웃사랑의 계명을 법학영역에서 어떻게 구현할 것인가에 대한 문제의식을 갖게 되었다. 이러한 문제의식은 체제전환국의 법 및 경제발전을 어떻게 도울 것인지에 대한 관심으로 연결되었고, 이 과정에서 한 국가의 법과 경제가 어떠한 상호관계 가운데 발전하는가에 대한 관심을 갖게 되었다.
법과 경제의 관계에 관한 관심은 다시 공법과 사법 간의 관계에 관한 관심으로 연결되었고 이를 행정법영역에서 구체화하는 과정에서 행정계약법 분야를 만나게 되었다. 행정계약법은 사법의 대표적인 형식인 ‘계약’형식을 취하면서도 계약체결의 주체가 행정주체라는 점에서 사법과 공법이 교차하는 영역이라는 특성을 갖고 있기 때문이다. 이러한 문제의식하에 행정계약이 기존의 사법상 계약과 어떤 공통점과 차이점을 갖는지를 분석하려고 노력했다.
행정계약법제에 관한 연구를 하면서 머리 속을 떠나지 않았던 화두 중의 하나는 신자유주의적인 세계화의 경향을 어떻게 바라볼 것인가 하는 점이었다. 공공분야에서 계약형식이 광범위하게 사용되는 것은 시장경제원리가 공공분야에 도입되는 신자유주의적인 측면이 존재하기 때문이다. 이러한 문제의식하에 ‘자유주의—공동체주의의 대립’이라는 사회철학적인 논의를 각국의 행정계약법제를 분석하는 기본틀로 도입했다.
연구를 진행해가면서 행정계약의 유형이 매우 다양함을 발견할 수 있었다. 이처럼 다양한 유형의 행정계약들을 한 논문에서 포괄적으로 다루는 것이 바람직한지에 대한 의문이 제기될 수 있다. 그러나 행정계약법 분야의 연구가 상대적으로 덜 되어 있다는 점, 다양한 유형의 행정계약을 공법적 관점에서 일관되게 조망해보는 것이 필요하다는 점 등을 고려하여 이들을 포괄적으로 다루게 되었다. 물론 앞으로는 각 유형별 연구가 구체적으로 이루어져야 할 것이다.
다양한 행정계약유형 중에서도 관심을 가장 많이 갖게 된 것은 정부조달계약이다. 국가재정지출에 있어서 상당한 부분을 차지하고 있는 정부조달계약의 투명성과 효율성을 높이는 것이 국가재정의 건전화를 위해서 필수적이라고 할 수 있다. 또한 이 분야는 WTO법과 같은 국제경제법이 국내법에 미치는 영향을 고려해야 하는 특성을 갖고 있기도 하다. 필자는 앞으로 정부조달계약분야를 집중적으로 연구할 계획을 갖고 있다.
필자가 오늘날 학자로서의 길을 걷기까지 늘 애정을 갖고 가르쳐주신 은사님들에 대한 감사의 뜻을 밝히지 않을 수 없다. 김동희 선생님은 들뜨지 않고 차분하게 하나하나의 논리를 치밀하게 전개해나가는 학문적 모범을 보여주셨으며, 박정훈 선생님은 어느 한 국가에 치우치지 않는 다원적 비교법학의 지평을 보여주시고 철학적인 관점에서 행정법학을 연구할 수 있는 자극을 주셨다. 최송화 선생님과 故 서원우 선생님은 해석법학에 머물지 않고 입법학까지 나아가는 행정법학의 모델을 보여주셨다. 네 분 선생님들께 진심으로 감사드리면서 이 분들의 가르침에 어긋나지 않는 학자가 되기로 다짐해본다.
법과 경제의 관계에 관한 학문적 자극을 끊임없이 주셨던 권오승 선생님, 법사회학적인 관점에서 법을 볼 수 있게 해주신 최대권 선생님, 그리고 기독학자로서의 모델을 보여주신 손봉호 선생님께도 진심으로 감사드린다. 논문심사과정에서 날카로운 지적과 함께 격려를 아끼지 않으셨던 박균성 교수님과 이원우 교수님께도 감사드린다. 학위논문을 준비하는 과정에서 늘 격려해주고 지적 자극을 주셨던 한동대학교 법학부의 동료교수님들과 법무법인 소명의 변호사님들께도 감사드린다.
부모님과 가족들에 대한 감사도 빠뜨릴 수 없다. 소외된 자들에게 관심을 갖는 기독법조인으로서의 모범을 보여주신 아버님(김성길 장로님)과 기도로 격려해주고 계시는 어머님(장숙 권사님)께 진심으로 감사드린다. 마지막으로 학위논문준비로 늦게 집에 들어오는 필자를 늘 응원해준 아내 신혜인과 아들(명현, 유현)에게 감사의 뜻을 전한다.
2007. 2.
포항 한동대학교 연구실에서
<목 차>
서 론
Ⅰ. 연구의 목적
Ⅱ. 연구의 방법
Ⅲ. 논문의 구성
제1장 행정계약의 기초
제1절 개 관
제2절 용어, 개념 및 유형
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 논의의 역사
2. 용어 및 개념
3. 유 형
제3절 공사법의 구별과 행정계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 공사법의 구별
2. 협의의 행정계약과 사법상 계약의 구별
제4절 행정계약의 헌법상 기초
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 행정계약의 헌법적 근거
2. 행정계약과 법률유보
3. 행정계약과 법률우위
제5절 행정의 행위형식체계에 있어서의 행정계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 행정작용일반론에서의 행정계약의 지위
2. 행정계약과 협의의 행정행위
3. 행정계약과 행정입법
제2장 행정계약의 일반법리
제1절 개 관
제2절 행정계약의 체결과정의 법적 규율
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 계약의 당사자
2. 계약상의 의사표시
3. 계약의 방식
제3절 행정계약의 체결이후의 법적 규율
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 사법상 계약
2. 행정계약
제4절 행정계약의 하자
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 개 관
2. 계약의 위법성과 무효의 관계
제5절 행정계약관련분쟁의 쟁송수단
Ⅰ. 외국의 법제
1. 독 일
2. 프랑스
3. 영 국
4. 미 국
5. WTO
6. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 개 관
2. 협의의 행정계약에 관한 분쟁해결수단
3. 정부조달계약과 관련된 분쟁해결수단
제3장 행정계약의 주요유형
제1절 개 관
제2절 정부조달계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 미 국
2. 영 국
3. 독 일
4. 프랑스
5. WTO
6. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 개 관
2. 구체적 검토
제3절 민관협력계약 및 민간위탁계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 미 국
2. 영 국
3. 독 일
4. 프랑스
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 개 념
2. 적용법리
제4절 규제계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 미 국
2. 영 국
3. 독 일
4. 프랑스
5. 외국법제 상호간 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 규제계약의 개념
2. 규제계약의 법적 근거
3. 규제계약 관련조치의 법적 성질
4. 규제계약의 투명성 제고
제5절 공무원고용계약 및 성과계약
Ⅰ. 외국의 법제
1. 미 국
2. 영 국
3. 독 일
4. 프랑스
5. 외국법제 상호간의 비교
Ⅱ. 우리나라의 법제
1. 공무원고용계약
2. 성과계약
결 론
Ⅰ. 외국법제의 종합적 비교
1. 행정계약총론
2. 행정계약각론
3. 종합적 평가
Ⅱ. 우리나라 법제의 정비방안
1. 행정계약총론
2. 행정계약각론
3. 앞으로의 과제