<책머리에>
이 책은 2008년 8월 필자가 서울대학교에서 박사학위를 받은 “부당해고의 구제”라는 논문을 기초로 하여 그 후의 연구 성과를 반영하고 책의 형식에 맞게 내용을 정리한 것이다.
필자는 1980년대 초의 억압적인 정치상황하에서 대학생활을 하면서 법학도로서 자연스럽게 국민의 기본권에 관심을 갖게 되었고, 1985년 대학원에 진학하면서 그 중에서도 근로자의 권리와 관련된 노동법을 전공하게 되었다. 특히, 1988년 서울대학교 노동법연구회의 창립회원으로 참여하게 된 것이 노동법을 지속적으로 공부하는데 중요한 계기가 되었다. 필자는 오래전부터 근로자의 생존권과 관련하여 중요한 의미가 있는 부당해고의 구제를 큰 주제로 하여 계속하여 글을 써 왔으며 박사학위논문은 이러한 글들을 엮어서 보완한 것이었다.
필자가 노동법을 공부하기로 마음먹었던 시기는 노동법을 공부한다는 것 자체를 불온시하였던 시절임을 생각하면 그간의 우리 사회는 어떤 말로도 표현하기 어려울 정도로 몰라보게 변화하였다. 필자는 이러한 사회적 변화에 따라 일방적인 근로자의 보호를 목적으로 하던 우리 노동법도 합리적인 노사관계를 규율하는 규범으로서 새롭게 정립되어야 한다고 생각하였고 이러한 생각에 기초하여 합리적인 부당해고 구제제도를 연구하게 되었다. 1997년 미 듀크 로스쿨에서의 장기연수기회에 미국의 부당해고 구제제도를 공부하게 된 것은 연구에 큰 자극이 되었다. 이 책에는 이와 같은 필자의 생각이 곳곳에 반영되어 있으며 특히 20년 이상 판사로 근무하여 온 사람으로서 실무에도 도움이 될 수 있도록 되도록 많은 실무적인 문제들에 대하여 언급하였다.
오랜 기간 서울대학교 노동법연구회의 회장으로서 연구회를 이끌어주시고 필자를 지도해 주신 김유성 교수님과 박사논문이 나올 수 있도록 지도하고 격려해 주신 이흥재 교수님, 이 책이 출판될 수 있도록 추천해 주시고 도와주신 이철수 교수님께 감사드리며, 그 외에 연구회의 여러 선․후배와 동료들에게도 감사드린다. 연구회에서의 활발한 토론은 필자에게는 늘 신선한 자극이었고 이견을 제시하면서도 필자를 이해하고 지지해준 회원들은 필자가 새로운 시각에서 부당해고 구제제도를 분석하고 연구함에 있어 큰 힘이 되었다.
어린 시절 병고를 겪을 때 헌신적으로 보살펴주셨고 나약한 모습을 보일 때마다 엄한 질책으로 일찍 세상을 뜨신 선친 사후의 어려움을 필자가 극복할 수 있도록 해 주신 어머니, 넉넉한 마음으로 지금까지 숨 가쁘게 살아 온 필자를 이해하고 불평 없이 내조해 주었으며 어려운 순간 항상 남편의 든든한 지지자가 되어 준 아내, 국내의 안정된 직장을 포기하고 적지 않은 나이에 외국 유학을 시작하여 각고의 노력으로 그 뜻을 성취하고도 이국땅에서 교통사고로 아깝게 세상을 떠난 누이동생, 이 3인의 여성을 특별히 기억하고자 한다. 특히, 어린 시절 어려움을 함께 하고도 살아생전 오빠로서 따뜻한 말 한마디 해 주지 못한 여동생에게 죄스러운 마음을 금할 수 없으며 최선을 다해 열심히 살다 간 여동생의 영혼만이라도 평안한 안식을 얻기를 기도할 뿐이다. 항상 바쁘다는 핑계로 많은 시간을 함께 하지 못한 준영, 남영 두 아들에게도 이 자리를 빌려 미안한 마음을 전한다.
이 책이 앞으로 우리 실정에 맞는 합리적인 부당해고 구제제도를 마련함에 있어 하나의 계기가 될 수 있다면 필자로서는 그 이상의 바람이 없을 것이다.
2009. 5.
鄭鎭京
<목 차>
제 1 장 서 론
제1절 사회적 변화와부당해고 구제제도
제2절 논의의 대상과 범위
제 2 장 사법적 구제
제1절 해고무효확인소송과 소의 이익
Ⅰ. 개 설
1. 의 의
2. 부당해고 구제소송과 소의 이익
Ⅱ. 소의 이익과 관련한 일반적 유형
1. 정년, 사망
2. 복직하거나 양립 불가능한 직업을 얻은 경우
3. 직위해제 후 해임된 경우
4. 유니온 숍 협약에 따른 해고
5. 계약기간의 만료
Ⅲ. 교수의 재임용기대권과 관련한 소의 이익
1. 개 설
2. 재임용거부와 관련한 기존 대법원 판례
3. 헌법재판소 결정
4. 헌법불합치결정 이후의 대법원판결
5. 민사소송에 의한 구제유형
Ⅳ. 공무원의 해고관련 행정소송에 있어서의 소의 이익
1. 개 설
2. 직위해제처분 후 다른 직위가 부여된 경우
3. 직위해제처분과 징계면직․해임과의 관계
4. 당연 퇴직의 행정처분성
Ⅴ. 소 결
제2절 해고관련 소송과 신의칙․실효의 원칙
Ⅰ. 개 설
1. 신의성실의 원칙(신의칙)
2. 실효의 원칙 일반론
3. 실효의 원칙의 요건
4. 실효의 원칙의 효과
5. 판례의 경향
Ⅱ. 한국전력공사사건 Ⅱ 이전의 판례
1. 대성운수사건 I 이전
2. 대성운수사건 I
3. 대성운수사건 II
4. 한국전력공사사건 I
5. 기타 판결들
Ⅲ. 한국전력공사사건 Ⅱ 이후의 판례
1. 한국전력공사사건 II
2. 개나리아파트사건
3. 서울신문사건
4. 한진중공업사건
5. 관악학원사건
6. 한국증권거래소사건
7. 국립공원관리공단사건
8. 기타 판결들
Ⅳ. 소 결
1. 대법원 판례의 흐름
2. 판례의 문제점
3. 대안의 검토
제3절 부당해고와 소급임금의 산정
Ⅰ. 개 설
Ⅱ. 임금청구의 법적 근거
1. 임금청구설과 손해배상설
2. 임금청구의 법적 근거
Ⅲ. 임금청구의 범위
1. 임금산정의 기초
2. 구체적 검토
3. 산정기간
4. 관련판결
Ⅳ. 중간수입공제
1. 개 설
2. 중간수입공제가부
3. 중간수입공제의 한계와 휴업수당
4. 임금전액불의 원칙과의 관계
5. 대법원판례
6. 미국법상의 손해경감의무
Ⅴ. 소 결
제4절 부당해고와 위자료
Ⅰ. 개 설
Ⅱ. 판례의 경향
1. 초기의 판결
2. 1993년 이후 불법행위 성립이 인정된 대법원판결
3. 1993년 이후 불법행위 성립이 부정된 대법원판결
Ⅲ. 학설의 검토
1. 개 요
2. 채무불이행 일반론에 따른 정신적 손해배상
3. 취업청구권에 기한 정신적 손해배상
4. 불법행위에 기한 정신적 손해배상
Ⅲ. 소 결
제5절 복직거부와 취업청구권
Ⅰ. 개 설
Ⅱ. 삼익악기사건
1. 사안의 개요
2. 원심법원의 판단
3. 대법원의 판단
Ⅲ. 독일에서의 취업청구권에 대한 논의
1. 제2차 대전 이전의 판례와 학설
2. 제2차 대전 이후의 판례와 학설
3. 현재의 상황
Ⅳ. 일본에서의 취업청구권에 대한 논의
1. 개 설
2. 부정설
3. 긍정설
Ⅴ. 우리나라에서의 취업청구권에 대한 논의
1. 판 례
2. 학 설
Ⅵ. 소 결
1. 취업청구권의 실질적 근거
2. 취업청구권의 법적 근거의 검토
Ⅶ. 여 론(餘論)
1. 삼익악기사건 판결의 해석
2. 관련문제들
제6절 부당해고와 가처분
Ⅰ. 개 설
1. 가처분의 의의
2. 노동가처분 및 그 특질
3. 노동가처분의 종류
Ⅱ. 임금지급가처분
1. 개 요
2. 요 건
3. 가처분명령
Ⅲ. 지위보전가처분
1. 개 요
2. 요 건
3. 주 문
Ⅳ. 취업방해금지가처분
1. 취업청구권의 인정 여부
2. 주문례
Ⅴ. 소 결
제7절 부당해고와 형사처벌
Ⅰ. 개 설
Ⅱ. 규 정
Ⅲ. 헌법재판소의 결정과 그에 대한 비판
1. 헌법재판소 결정
2. 비 판
Ⅳ. 구체적 분석
1. 판례의 검토
2. 사례의 분석
Ⅴ. 현행 법규정
1. 개 요
2. 부당해고죄의 삭제
3. 개별적 부당해고에 대한 처벌규정
4. 금품 미청산에 대한 형사처벌
Ⅵ. 소 결
제 3 장 행정적 구제
제1절 부당해고 구제신청제도
Ⅰ. 의 의
1. 제도의 도입과 그 성격
2. 실효성의 확보
3. 부당노동행위 구제신청과의 관계
Ⅱ. 신청절차
1. 개 요
2. 신청대상 및 적용법규
3. 신청인 및 피신청인
Ⅲ. 해고의 효력을 다투는 근로자의 지위
1. 개 요
2. 충남택시사건
3. 충남택시사건 판결의 의미 및 한계
Ⅳ. 심사와 판정
1. 조사와 심문
2. 판 정
Ⅴ. 구제명령
1. 개 요
2. 백 페이(back pay) 명령과 중간수입
3. 구제명령의 효력
4. 구제이익
제2절 구제명령에 대한 불복 및 불이행에 대한 처벌
Ⅰ. 노동위원회 판정에 대한 불복
1. 지방노동위원회 판정에 대한 불복
2. 중앙노동위원회 판정에 대한 불복
Ⅱ. 부당해고 재심판정취소소송(소의 이익을 중심으로)
1. 개 요
2. 사정변경된 경우
3. 구제명령 중 복직명령부분만이 실효된 경우의 사용자의 소익
4. 민사소송과의 관계
5. 부당노동행위 구제제도와의 관계
6. 해고 이전의 처분에 대한 구제신청
Ⅲ. 확정된 구제명령 불이행에 대한 처벌
1. 법 규정
2. 이행강제금과 처벌과의 관계
3. 소 결
제3절 금전보상제
Ⅰ. 도입과정
Ⅱ. 외국의 예
1. 개 설
2. 영 국
3. 독 일
4. 프랑스
5. 일 본
6. 미 국
Ⅲ. 최근 일본에서의 논의
1. 개 요
2. 근로자로부터의 금전해결신청
3. 사용자로부터의 금전해결신청
4. 최종보고서 이후의 논의
Ⅳ. 금전보상제의 검토
1. 규정 및 의의
2. 요 건
3. 보상금액
4. 금전보상명령
5. 중간수입공제
6. 임금상당액 초과액의 산정
제4절 이행강제금
Ⅰ. 도입과정
Ⅱ. 이행강제금 제도
1. 행정의 실효성 확보수단
2. 이행강제금(집행벌)제도
3. 다른 유사제도와의 관계
4. 제도에 대한 비판
Ⅲ. 부 과
1. 개 요
2. 재량행위 여부
3. 부과절차
4. 반 환
Ⅳ. 불 복
1. 개 요
2. 불복절차
제5절 노동위원회의 문제점과 노동법원
Ⅰ. 문제점
1. 법리적 문제
2. 노동위원회의 구성
3. 판정에 대한 불복과 구제의 지연
4. 민사절차와의 중복
5. 공정성 및 독립성
6. 심리의 불철저
7. 실효성의 문제
Ⅱ. 노동위원회와 법원의 관계
1. 개 설
2. 구제명령과 판결과의 괴리
Ⅲ. 노동법원 도입론에 대한 검토
1. 노동법원 설치주장
2. 노동법원 도입론의 문제점
Ⅳ. 대안의 검토
1. 노동위원회의 조정기관화
2. 노동전담재판부의 강화
Ⅴ. 소 결
제 4 장 결 론
Ⅰ. 노동판례의 흐름과 구제제도로서의 한계
Ⅱ. 새로운 해석론의 전개
1. 부당해고 무효론의 검토
2. 무효인 해고
3. 위법한 해고
4. 예외적 경우
Ⅲ. 입법론적 제언 등
