머리말
이 책은 올해 2월에 나온 저자의 서울대학교 대학원 법학박사학위논문인 “국내법에 의한 조세조약의 배제에 관한 연구”를 토대로 그 이후에 발간된 논문을 추가하는 등 수정․보완한 것입니다.
같은 주제를 채택한 것은, 조세조약과 국내세법이 충돌하는 경우 조세조약은 국내세법에 대하여 특별법관계에 있으므로 조세조약이 우선하고, 따라서, 국내세법이 조세조약에 우선할 수 없다는 생각이 타당한지에 대하여 의문이 들었기 때문입니다. 이러한 의문에 대하여, 국내세법이 조세조약에 우선하여 적용되는 상황(Treaty Override)은 미국과 같이 신법우선의 원칙을 채택하고 있는 영미법계 국가에서는 나타날 수 있지만, 우리나라와 같이 특별법우선의 원칙을 채택하고 있는 대륙법계 국가에서는 나타날 수 없다는 답변을 종종 접할 수 있었습니다.
하지만, 이러한 답변에 의하여는 의문이 풀리지 않았습니다. 차라리, 미국은 힘이 센 나라니까 국내법으로 조약을 배제할 수 있지만, 우리나라는 힘이 없는 나라니까 그러한 국내법에 의한 조약배제가 ‘현실적으로’ 생길 수 없다는 답변이 한결 설득력이 있다는 생각이 들었습니다. 그런데, 미국은 왜 힘으로(국내법으로) 조약을 배제할까라는 의문이 여전히 남았습니다. 적어도 미국이라는 나라가 힘이 세다는 것을 그냥 ‘과시(誇示)’하기 위해서 조약을 배제하는 국내법을 만들지는 않을 것이기 때문입니다. 그리하여, 의문의 초점은 과연 미국이 국내법으로 조약을 배제하는 이유가 무엇일까(조약배제 국내법의 입법목적)에 모아졌습니다.
이에 대해 연구해 본 결과, 주된 이유는 조세조약을 이용한 국제적 조세회피행위(Treaty Shopping)를 규제하기 위한 것이었습니다. Treaty Shopping의 허용은, 국가 입장에서 보면 세수를 다른 나라에 부당히 빼앗기는 것이므로 그러한 침탈행위를 국내법으로 막자는 것은 어찌 보면 국가의 당연한 의무라는 생각마저 들었습니다. 여기서 국내법으로 규제하지 말고 조세조약을 개정하면 되지 않느냐라는 반론이 가능합니다. 그런데, 조세조약은 양자조약(bilateral treaty)의 꼴로 이루어지는 까닭에 한 국가를 기준으로 보면 수 십 여개에 이르기 때문에 한꺼번에 여러 개의 조세조약을 개정하는 일에는 많은 시간이 소요되기 마련입니다. 그 뿐만 아니라, 상대국가가 개정에 동의하지 않는다면 목적을 달성할 수 없다는 한계가 있습니다. 따라서, Treaty Shopping 방지와 양자 간 조세조약의 꼴이 Treaty Override를 낳는 근본적인 원인이고, 이러한 상황에 처함은 우리나라나 미국이 다를 바가 없다는 생각에 이르렀습니다.
위와 같은 일련의 생각들을 논증하고자 한 것이 바로 이 책입니다. 이 책이 영미법과 대륙법, 신법우선의 원칙과 특별법우선의 원칙 등 도그마적 사고에서 벗어나 Treaty Override라는 법 현상을 이해하는데 조금이나마 도움이 되기를 바랍니다.
이 책을 출간하면서 지도교수님이신 서울법대 이창희 선생님께 깊이 감사드립니다. 사랑하는 아내와 곧 태어날 아기와도 이를 기념하고자 합니다.
2007. 9.
저자 이재호
<목 차>
제1장 서 론
제1절 연구의 목적
제2절 연구의 범위와 방법
제2장 미국의 Treaty Override 판례이론
제1절 서 설
제2절 1855년 Taylor v. Morton 판결: 이론적 근거 제시
Ⅰ. 사실관계 및 쟁점
Ⅱ. 연방대법원(내지는 원심법원)의 입장
1. 헌법에 조약과 법률의 우선순위에 관한 규정을 두고 있지 않다는 점
2. 국내법의 문제라는 점
3. 조약배제 여부는 법원이 판단할 문제가 아니라는 점
4. 조약배제권한은 의회에게 귀속된다는 점
5. 1832년 통상조약이 비자기집행적 조약이라는 점
Ⅲ. 대상판결의 검토
1. 이론적 근거 측면
2. 요건 측면
제3절 1870년 The Cherokee Tobacco 판결: 최초의 연방대법원 판결
Ⅰ. 사실관계 및 쟁점
Ⅱ. 연방대법원의 입장
1. 제1쟁점
2. 제2쟁점
Ⅲ. 대상판결의 검토
1. 이론적 근거 측면
2. 요건 측면
제4절 1880년대 판결: Treaty Override 원칙의 확립
Ⅰ. 1884년 Chew Heong v. United States 판결
1. 사실관계 및 쟁점
2. 연방대법원의 입장
3. 대상판결의 검토
Ⅱ. 1884년 Head Money Cases 판결
1. 사실관계 및 쟁점
2. 연방대법원의 입장
3. 대상판결의 검토
Ⅲ. 1888년 Whitney v. Robertson 판결
1. 사실관계 및 쟁점
2. 연방대법원의 입장
3. 대상판결의 검토
Ⅳ. 1889년 Botiller v. Dominguez 판결
1. 사실관계 및 쟁점
2. 연방대법원의 입장
3. 대상판결의 검토
Ⅴ. 1889년 The Chinese Exclusion Case 판결
1. 사실관계 및 쟁점
2. 연방대법원의 입장
3. 대상판결의 검토
제5절 1933년 Cook v. United States 판결: 요건의 명확화
Ⅰ. 사실관계 및 쟁점
Ⅱ. 연방대법원의 입장
Ⅲ. 대상판결의 검토
1. 대상판결의 의의
2. 미국의회의 비판적 입장
3. 의회 의도의 요부
제6절 소결론
제3장 미국세법의 Treaty Override 실제
제1절 서 설
제2절 1986년 이전의 입법연혁: Outbound 중심의 Treaty Override
Ⅰ. 1962년 Revenue Act
1. CFC 규정
2. Gross-up 규정
Ⅱ. 1975년 Tax Reduction Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 특정외국세액공제제한 규정의 우선적 적용 여부
Ⅲ. 1976년 Tax Reform Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 국가별한도폐지 규정의 우선적 적용 여부
Ⅳ. 1980년 Foreign Investment in Real Property Tax Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 부동산주식 규정의 우선적 적용 여부
Ⅴ. 1984년 Deficit Reduction Act
1. 미국원천소득간주 규정
2. 묶음주식 규정
제3절 1986년 이후의 입법연혁: Inbound 중심의 Treaty Override
Ⅰ. 1986년 Tax Reform Act
1. 최저한세외국세액공제 규정
2. 외국세액공제한도분리 규정
3. 지점세 규정
4. 이중거주법인 규정
Ⅱ. 1989년 Omnibus Budget Reconciliation Act
1. 과소자본세제 규정
2. 자료제출의무 규정
Ⅲ. 1993년 Omnibus Budget Reconciliation Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 다수당사자금융 규정의 우선적 적용 여부
Ⅳ. 1996년 Health Insurance Portability and Accountability Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 국외이전조세 규정의 우선적 적용여부
Ⅴ. 1997년 Taxpayer Relief Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 혼합실체 규정의 우선적 적용 여부
Ⅵ. 2004년 American Jobs Creation Act
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 전도방지 규정의 우선적 적용 여부
제4절 미국의 Treaty Override 조세정책에 대한 찬반양론
Ⅰ. 서
Ⅱ. 비판론
1. 헌법위반
2. 국제법위반
Ⅲ. 옹호론
1. 국내세법 및 정책의 변화에 따른 조약개정의 필요성
2. 조약의 기본목적과 조약남용에 대한 대책 관점에서의 정당성
Ⅳ. 평 가
제5절 소결론
제4장 다른 나라에서의 Treaty Override 논의
제1절 서 설
제2절 주요국의 조세조약과 국내세법의 관계에 관한 입법례
Ⅰ. 영 국
1. 조세조약의 국내적 효력과 그 지위
2. 조세조약과 법률의 충돌 시 해석원칙
3. Treaty Override 입법례
Ⅱ. 독 일
1. 조세조약의 국내적 효력과 그 지위
2. 조세조약과 법률의 충돌 시 해석원칙
3. Treaty Override 입법례
Ⅲ. 프랑스
1. 조세조약의 국내적 효력과 그 지위
2. 조세조약과 법률의 충돌 시 해석원칙
3. Treaty Override 입법례
Ⅳ. 일 본
1. 조세조약의 국내적 효력과 그 지위
2. 조세조약과 법률의 충돌 시 해석원칙
3. Treaty Override 입법례
제3절 기타 국가의 Treaty Override 사례
Ⅰ. 스위스
Ⅱ. 덴마크
Ⅲ. 오스트리아
Ⅳ. 호 주
제4절 실질과세원칙과 조세조약의 상충문제: OECD 입장과 그 비판
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. OECD의 입장
Ⅲ. OECD 입장에 대한 비판적 검토
1. OECD가 제시한 직접적 논거의 문제점
2. 미국의 Treaty Override 조세정책에 대한 OECD의 기존 반대입장과의 충돌
3. 실질개념에 관한 국가 간 차이존재
4. 조약상 명시적 실질규정의 예시규정화
Ⅳ. 정책적 함의
1. OECD의 상반된 입장에 대한 평가
2. OECD와 미국의 Treaty Override 조세정책의 비교
3. 대안으로서의 다자조약
제5절 소결론
제5장 우리나라: 국내세법과 조세조약의 관계
제1절 서 설
제2절 국내법에 의한 조세조약의 배제 가부
Ⅰ. 서
Ⅱ. 조세조약의 국내적 효력과 그 지위
1. 조세조약의 국내적 효력
2. 조세조약의 국내법적 지위
Ⅲ. 조세조약과 국내세법의 충돌 시 해결방안 및 Treaty Override 가능성
1. 종전의 논의와 그 문제점
2. 입법부의 의도에 기초한 해석 ― 미국의 Treaty Override 원칙 원용
3. Treaty Override 원칙의 도입 반대논거에 대한 검토
4. Treaty Override 원칙의 원용시 국회의 조약배제의도 인정방법
Ⅳ. 우리나라에 적용가능한 해석론
제3절 국내세법에 나타나는 Treaty Override
Ⅰ. 검토의 범위
1. 세법규정의 개관
2. 검토의 범위
Ⅱ. 과소자본세제 규정
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 과소자본세제 규정(배당간주 규정)의 우선적 적용 여부
Ⅲ. 조세피난처세제 규정
1. 관련 규정
2. 조세조약과의 충돌 여부
3. 조세피난처세제 규정의 우선적 적용 여부
Ⅳ. 조약남용방지 규정
1. 서
2. 관련 규정
3. 조세조약과의 충돌 여부
4. 실질과세원칙의 우선적 적용 여부
제4절 소결론
제6장 결 론
