<책머리에>

 

본서는 필자의 박사학위논문에 약간의 수정과 가필(加筆)을 하여 단행본 형태로 엮은 책이다. 따라서 내용과 형식면에 있어서 학위논문과 큰 차이는 없다고 생각된다. 다만 본서의 뒷부분에 올 봄에 필자가 어느 학술회의에서 발표하였던 후속논문 한 편을 역시 다소 수정 및 보완하여 추록(追錄)함으로써 박사학위논문과 차별성을 두고자 하였다.

본서에서 다루고 있는 주제는 ‘법률의 착오(금지착오 : Verbotsirrtum)’이다. 형법상 법률의 착오 문제는 ‘과실범’의 역사만큼이나 유구한 세월동안 논쟁거리를 제공해 왔다고 볼 수 있다. 흔히 형법사(刑法史)의 발전을 논할 때, ‘고의’와 ‘과실’의 구분여하는 형사법체계의 ‘선진성’을 가늠하는 한 척도로 인식되곤 한다. 결과책임주의가 지배적이었던 고대(古代)의 법체계하에서는 대체로 고의와 과실이 구분되지 않았기 때문에, 고의와 과실을 구분하여 ‘과실범’에게는 형의 일정한 감면 혜택을 허여하는 형사법제(刑事法制)는 보다 진일보한 법제로 여겨져 왔던 것이다. 유사한 맥락에서 ‘위법성의 인식’이 고려되었는지 여부, 다시 말해 ‘법률의 착오’에 빠진 행위자에게 일정한 경우 범죄불성립 또는 형의 감면 효과를 부여할 수 있는지의 여부도 흔히 형사법의 발전수준을 보여주는 지표로 제시되곤 하였다. 이러한 입장에서 보면, 법률의 착오를 인정하지 않는 형사법제는 ‘후진적’ 결과책임주의의 고태(古態)를 답습하고 있으며, 형사법의 발전이 ‘더딘’것으로 평가된다.

그러나 법률의 착오를 형사법제하에서 고려할 것이냐 말 것이냐의 문제는 그렇게 ‘단선적인 관점’에서 ‘일도양단’적으로 판단될 수 있는 성질의 것이 아니라는 것이 본서, 특히 ‘추록’부분의 입장이다. 한 마디로 법률의 착오를 적극적으로 고려하는 형사시스템만이 진보적이고 우수한 것이라고 평가할 수는 없다는 것이다. 그것은 이 문제가, 규범적 사고방식의 발달수준을 논할 때, 과실범을 어떻게 취급할 것이냐와는 동일한 관점에서 평가될 수 없는, 보다 ‘델리킷(delicate)’한 측면을 지니고 있기 때문이라는 점을 추록에서 다루고 있다.

일반적으로 ‘착오’와 ‘부지’는 구분되지 않는 것으로 본다. ‘착오’는 대체로 ‘부지’에서 기인하기 때문이다. 그런데 우리 대법원은 형법 제16조의 ‘법률의 착오’에서 ‘단순한 법률의 부지’를 제외시켜 후자의 경우 ‘정당한 이유’ 유무의 심사도 없이 처벌된다는 입장을 견지하고 있다. 전 세계적으로도 유례를 찾아볼 수 없는 이와 같은 착오법리는 그동안 우리 학계의 지속적인 비난의 표적이 되어왔다. 도대체 ‘착오’와 ‘부지’가 어떻게 구분될 수 있다는 말인가? 또한 설령 개념상 구분이 가능하다고 할지라도 양자를 법적으로 달리 취급할 근거는 어디에 있다는 것인가? 이러한 문제제기에 대해 우리 대법원은 침묵하고 있다. 본서는 바로 이와 같은 의문점들에 답하기 위해 고대 그리스와 로마법의 착오이론 및 법리부터 현대의 세계 각국의 법률의 착오조문 및 판례경향을 비교·역사적 관점에서 폭넓게 다루고 있다. 아울러 대법원의 그와 같은 착오법리가 형성될 수밖에 없었던 시대적 배경에 판례연혁적으로 접근해 봄으로써 관련 판례의 리딩케이스(leading case)를 비판적 시각에서 분석한다. 또한 본서의 ‘추록’도 결과적으로는 대법원의 착오법리가 현재의 모습을 갖추게 된 배경을 비교 사상사(思想史)적 관점에서 새롭게 구명해 내고 있다고 볼 수 있을 것이다.

끝으로 본서에서는 그동안 새롭게 발굴된 우리 형법 제정관련 사료(史料)가 적지 않게 축적된 데 힘입어 ‘형법 제16조(법률의 착오)’의 입법취지를 재구성하는 작업에도 많은 지면을 할애하였다. 형법 제16조에 대한 연혁적 고찰은 단순히 ‘조문 입법사(立法史)의 정리’라는 차원을 넘어서 법률의 착오에 관한 학설사(學說史)는 물론 조선고등법원과 우리 판례, 나아가 일본과 독일의 조문 및 판례를 유기적이고 종합적으로 이해함에 있어 ‘예리한 통찰’의 계기를 제공해 주고 있음을 많은 독자들이 확인하게 될 것으로 믿는다.

본서를 완성하는데 있어 많은 분들의 도움을 받았다. 무엇보다도 아버님과 어머님께 필자의 첫 저서인 이 책을 바치고 싶다. 부모님께서는 언제나 변함없는 사랑과 엄한 교육으로 필자를 이끌어 주셨고, 특히 학위논문 집필 과정에서 필자에게 부족했던 일본문헌 독해능력을 친히 가르쳐 보완해 주셨다. 뒤늦게나마 책 서두에 이렇게 감사의 마음을 표하고자 한다.

다음으로 필자의 지도교수이신 신동운 교수님께 감사의 뜻을 전하고 싶다. 2년 반이라는 비교적 짧은 기간 동안에 박사학위논문을 완성할 수 있도록 여러모로 배려와 지도를 아끼지 않으신 학은에 대해 항상 정진하는 모습으로써 보답고자 한다. 한인섭 교수님께서는 학위논문 심사기간 내내 필자에게 논문이 갖추어야 할 내용과 형식에 대해 혹독하리만치 엄격한 기준을 요구하셨고, 논문이 공허한 이론의 나열에 그치지 않고 구체적인 사회현실에 의미를 가질 수 있도록 이끌어 주셨다. 심사에 직접 관여하시지는 않았지만 조국 교수님께서는 멀리 하버드에서도 필자의 학위논문에 대해 긴요한 조언을 해 주셔서 몇 차례의 난관을 극복하고 논문의 현 골격이 형성될 수 있도록 필자를 이끌어 주셨다. 개념 및 체계상의 문제점을 꼼꼼하게 지적해 주신 김재봉 교수님과 조준현 교수님, 그리고 민법상 착오론의 주요 논점과 역사에 대해 많은 시간을 할애하여 상세하게 설명해 주신 최봉경 교수님께도 깊이 감사를 드린다. 끝으로 심사기간동안 심사위원장으로 계심에도 불구하고 필자와의 격의 없는 토론 통해 논지를 가다듬을 수 있도록 도와 주셨고, 추록부분의 ‘고대 동양에서의 법률의 착오론’이란 어렵고 방대한 주제로 논문을 쓰는 데에도 용기를 잃지 않도록 격려와 조언을 아끼지 않으신 이용식 교수님께도 마음속 깊이 감사의 뜻을 전하고 싶다.

본서의 내용에 대해 “단장취의(斷章取義)함이 없다”는 평가를 받을 수 있다면 더 바랄 것이 없겠다.

 

 

2006년 12월

저 자

<차 례>

 

제1장 서 론 

Ⅰ. 연구 계기 및 범위 

Ⅱ. 연구 목적 및 방법 

 

제2장 법률의 착오이론 및 법리의 역사적 전개 

제1절 법률의 착오(Error Juris)이론 및 법리의 역사적 형성과정 

Ⅰ. 고대 그리이스에서의 착오이론의 전개 

1. 고대 그리이스에서의 법률의 착오 

2. 아리스토텔레스의 착오이론 

3. 니코마코스 윤리학에 있어서 법률의 착오의 취급 

4. 아리스토텔레스의 착오론과 로마법 

5. 고대 그리이스 착오론의 로마법에의 영향과 한계 

Ⅱ. 구약성서와 탈무드에 있어서의 법률의 착오 

Ⅲ. 로마법(B.C.510～A.D.565, 공화정기부터 전제군주정기까지) 

1. 지배적 견해 

2. “Error juris nocet”은 사법의 영역에만 적용되었다는 견해 

3. 지배적 견해와 이에 대한 반대 견해의 검토 

Ⅳ. 카논법(Canon Law) 

1. 카논법에 있어서의 법률의 착오 

2. 카논법의 의의 

3. 카논법과 로마법의 관계 

4. 카논법이 보통법(jus commune)에 미친 영향 

5. 카논법과 아퀴나스(Thomas Aquinas, 1225～1274) 

6. 법률의 착오에 관한 카논법 조문의 검토 

7. 카논법상 형벌법규의 취급에 대한 Kahn과 Kaufmann의 견해대립 

Ⅴ. 자연법 시대(A.D.17세기경～A.D.19세기경) 

제2절 커먼로 법계에서 전통적 법원칙의 형성과 전개과정 

Ⅰ. 커먼로 법계에서 전통적 법원칙의 형성과 로마법의 계수 

1. “법률의 부지는 용서받지 못한다”는 커먼로 전통의 기원

2. 전통적 법원칙의 근거 

Ⅱ. 커먼로(Common Law) 법계에서 전통적 법원칙의 전개 

1. 영국 및 오스트레일리아 

2. 캐나다 

3. 미 국 

제3절 독일의 판례 및 학설의 역사적 전개과정 

Ⅰ. 독일제국법원 이전의 착오법리 

1. 로마법의 계수 이전 고대 및 중세 독일의 착오법리 

2. 카논법 및 계몽주의 시대의 착오법리 

3. 로마법의 계수와 형법상의 착오법리 

4. Friedrich Carl von Savigny(1779～1861)의 착오론 

5. Savigny 착오론의 독일제국법원에서의 수용 

6. Savigny 착오론에 대한 Otto Kahn의 비판 

Ⅱ. 독일제국법원의 입장(1871～1949) 

Ⅲ. 독일제국법원 입장의 지지학설 

1. Schütze(1874), Berner(1891), Stenglein(1892), Delius(1901)의 견해 

2. Kohler(1912)와 Wachenfeld(1914)의 견해 

Ⅳ. 독일제국법원태도에 대한 Kohlrausch의 비판(1903) 

Ⅴ. 독일제국법원의 착오법리를 극복하기 위한 제학설 

1. 고의설의 등장 : Liepmann(1900), Finger(1904), Binding(1907/1913) 

2. 책임설의 등장 : v. Wächter(1881), v. Hippel(1908) 

Ⅵ. v. Bar의 학설(1907) 

Ⅶ. 고의설의 전개 

1. Beling(1930), Mezger(1943/1944) 

2. 고의설에 입각한 판례 : Kiel 고등법원(1946) 

3. Schröder의 엄격고의설(1949) 

Ⅷ. 책임설의 전개 

1. Radbruch(1947), Welzel(1947/1948) 

2. 책임설에 입각한 판례 : Oldenburg 주고등법원(1950) 

3. Eb. Schmidt(1950) 

Ⅸ. 책임설의 채택 : 1952년 독일연방대법원판결(BGHSt 2, 194) 

Ⅹ. 제한책임설의 채택과 책임설 채택의 이론적 근거 : BGHSt 3, 105(1952) 

ⅩⅠ. 책임설의 입법화 : 1975년의 독일 신형법 제17조 제정까지의 이론사적 맥락 개관 

1. 독일제국법원 착오법리 : 형벌법규와 비형벌법규의 구분 

2. 제1차 세계대전과 독일제국법원 착오법리의 수정 : 자연범과 법정범의 구분 

3. 제1차 세계대전 후 미국 내 착오법리의 변화와 독일의 상황과의 비교 

4. 인과적 행위론과 고의설 : 독일제국법원 착오법리의 배경 

5. 책임설의 근거 : 입증부담의 문제 

6. 회피가능성의 도입계기 

7. 1962년 초안(Entwurf von 1962)과의 비교 

8. 독일형법 제17조에 대한 회고와 전망 : 판례경향 분석 

ⅩⅡ.독일형법 제17조에 대한 1975년 독일연방헌법재판소판결(BVerfGE 41, 121) 

제4절 소결론 

 

제3장 형법 제16조의 제정경위에 대한 연혁적 고찰 

제1절 형법 제16조의 입법취지 및 제정 경위 

Ⅰ. 형법 제16조에 대한 법제편찬위원회 형법요강 

Ⅱ. 신형법 제16조의 제정 이전 구형법 제38조 3항에 대한 학설개관 

Ⅲ. 형법 제16조의 이론적 토대 : 규범적 책임론 및 위법성인식필요설 

1. 규범적 책임론과 위법성인식필요설(엄격고의설)의 관련성 

2. 위법성인식필요설(엄격고의설)의 단점 

3. 형법 제16조 제정의 이론사적 맥락 

Ⅳ. 형법 제16조와 가능성설․법과실준고의설(法過失準故意說)․책임설 

1. 정당한 이유가 없는 경우의 법적 효과 

2. 형법 제16조의 법적 효과와 위법성인식가능성설․법과실준고의설․책임설 

Ⅴ. ‘정당한 이유가 있는 때에 한하여’의 입법 경위와 의미내용 

1. 어의적(語義的) 고찰 

2. 1937년 스위스형법 제20조와의 비교 

3. 1940년 일본개정형법가안 제11조와의 비교 

4. 정당한 이유가 있는 경우에 ‘한하여’의 취지 

Ⅵ. ‘벌하지 아니한다’의 입법경위 

제2절 소결론 

 

제4장 형법 제16조에 대한 해석론의 전개과정 

제1절 신형법 제정 전후 1975년까지의 해석론 변천사 

Ⅰ. 위법성인식필요설(엄격고의설)을 채택한 해석론

1. 김용식 판사(1953) 

2. 정영석 교수(1961), 박문복 교수(1959) 

3. 백남억 교수(1962) 

Ⅱ. 가능성설을 채택한 해석론 

1. 김용진 판사(1953), 유병진 판사(1957), 유기천 교수(1960) 

2. 남흥우 교수(1965), 염정철 교수(1966) 

Ⅲ. 위법성인식불요설을 채택한 해석론 

Ⅳ. 자연범․법정범 구분설 

Ⅴ. 정당한 이유에 대한 해석론 

1. 무과실 및 기타 적정사정설 

2. 무과실설 

제2절 1975년 이후의 해석론 전개과정 

Ⅰ. 책임설의 득세 및 회피가능성 개념의 도입 

Ⅱ. 해석론의 전개 

1. 김종원 교수(1975), 진계호 교수(1980) 

2. 정성근 교수(1983), 신양균 교수(1985), 이형국 교수(1986) 

3. 이재상 교수(1986), 김일수 교수(1992) 

4. 배종대 교수(1992), 박상기 교수(1994) 

5. 이정원 교수(1997), 김성천․김형준 교수(1998), 조준현 교수(1998), 임웅 교수(1999), 손동권 교수(2001) 

제3절 2000년 이후의 새로운 해석론의 등장 

Ⅰ. 신동운 교수(2001)의 견해 

Ⅱ. 오영근 교수의 견해 

Ⅲ. 구모영 교수(2002), 김성돈 교수(2003)의 견해 

제4절 소결론 

 

제5장 형법 제16조에 대한 판례분석 

제1절 논의구도 개관 

제2절 제정형법 시행 전후의 일본 판례 및 조선고등법원판례 개관 

Ⅰ. 제정형법 시행 전후의 일본 판례 

1. 위법성인식 불요설에 입각한 판례 

2. 위법성인식가능성설에 입각한 판례 

3. 형벌법규와 비형벌법규를 구분하는 판례 

Ⅱ. 제정형법 시행 이전 조선고등법원 판례 

1. 형벌법규와 비형벌법규를 구분하는 판례 

2. 위법성인식불요설에 입각한 판례 

3. 위법성인식가능성설에 입각한 판례 

제3절 제정형법 시행 이후 판례에 나타난 법률의 착오의 연도별 발생 영역 

제4절 제정형법 시행 이후 형법 제16조에 대한 판례의 해석태도 

Ⅰ. 제정형법 시행 이후 우리 판례 태도의 변화 개관 

1. 제정형법 시행 이후 정당한 이유를 인정한 판례 

2. 위법성인식불요설(1955년, 1961년, 1965년) 

3. 형벌법규와 비형벌법규 구분설(1955년, 1970년) 

4. 위법성인식필요설(엄격고의설) 

5. 단순한 법률의 부지 구분설(1961년～현재) 

6. 우리 판례태도 변화 추이의 분석 

Ⅱ. 정당한 이유의 판단 기준 

1. 적극적 오인 : 단순한 법률의 부지의 배제 

2. 과실 및 기대가능성 

3. 피고인의 직업․경력․지식경험 등 

4. 유관기관에 대한 조회의무 

5. 변호사 등 법률전문가에 대한 조회의무 

6. 판례 및 검찰의 무혐의 처분 

7. 풍속영업의 규제 

8. 기타 정당한 이유 판단 기준 

9. 조회 의무의 예외적 면제 

10. 형법 법규(형벌 법규)와 형법 외적 법규(비형벌 법규)의 구분 

11. 형법 제16조의 ‘정당한 이유’와 형법 제20조의 ‘정당행위’의 관련성 

제5절 소결론 

 

제6장 형법 제16조의 해석과 단순한 법률의 부지 

제1절 단순한 법률의 부지에 대한 판례 입장 

제2절 우리 판례의 법률의 부지이론에 대한 해석론적 검토 

Ⅰ. 판례의 입장에 대한 비판논거 

1. 일본형법 제38조 3항 및 대심원 판례의 영향 

2. 포섭의 착오와 법률의 부지의 혼동 

3. 형법 제16조의 축자적 해석 

Ⅱ. 비판논거의 타당성 검토 

1. 일본 조문 및 판례의 검토 

2. 포섭의 착오에 대한 검토 

3. 형법 제16조의 조문외관에 따른 해석론 검토 

Ⅲ. ‘단순한 법률의 부지’에 대한 의미구명 

1. 판례입장에 대한 비판과 ‘단순한 법률의 부지’ 

2. ‘단순한 법률의 부지’에 대한 개념적 고찰 

3. ‘단순한 법률의 부지’에 대한 판례연혁적 고찰 

4. 단순한 법률의 부지와 법률의 착오의 구분기준 제시의 필요성 

Ⅳ. ‘법률의 착오’와 ‘법률의 부지’의 차별적 취급에 대한 비교법적 고찰 

1. 법률의 부지와 법률의 착오를 구분하는 네 가지 유형론 

2. 네 가지 유형의 논거 

3. 남아프리카공화국 ‘De Blom Case’ 분석 

4. 착오와 부지의 구분 및 차별적 취급의 한계 

Ⅴ. 시민의 사법참여와 형법 제16조의 해석에 대한 전망 

1. 영․미의 배심제도와 법률의 착오 

2. 개인자유의 옹호의 최후보루로서의 배심제도 

3. 영․미 형사소송구조 및 규칙회의주의(Rule-Skepticism)와 법률의 착오 

4. 배심제도의 구조와 법률의 착오 

5. 법관의 설시(instruction)기능과 법률의 착오 

6. 소 결 

제3절 소결론 

 

제7장 결 론 

 

<추록> 고대 동양에서의 법률의 착오론 

Ⅰ. 문제제기 및 논의구도 

Ⅱ. 고대 인도에서의 법률의 착오론 

1. 베다전통 문헌(1500～B.C.200) 

1) 리그베다 상히타(RgVeda Saṁhitā) 

2) 다르마수트라(Dharmasūtra)와 다르마사스트라(Dharmaśāstra) 

2. 자이나교와 불교 문헌 

1) 카르마(Karma, 業)이론과 법률의 착오 

2) 불교 계율(戒律)의 착오 

Ⅲ. 고대 중국에서의 법률의 착오론 

1. 주례(周禮) 추관사구(秋官司寇) 사자(司刺)편의 불식(不識)에 대한 해석론 

2. 당률(唐律)에서의 법률의 착오론 

1) 중국 고대법과 법률의 착오 

2) 당률의 해석과 법률의 착오 

Ⅳ. 몇 가지 비교와 결론 

1. 법률의 착오에 대한 동양적 관점들 간의 공통점과 차이점 

2. 구약성서와 고대 그리이스 및 로마법상의 착오론과의 비교 

3. 고대 착오론의 현대적 의의 

4. 맺음말