김동훈, 『韓國憲法과 共和主義』(경인문화사, 2011)

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조회 수 124 추천 수 0 2019.08.13 11:04:34

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한국 헌법과 공화주의.jpg

<서 문>

이 책은 저의 법학박사 학위논문인 ｢한국 헌법과 공화주의｣를 약간 다듬어 세상에 내놓는 것입니다. 법학에 입문한 이후 품었던 고민에 대한 제 나름의 답변이기도 합니다.

공부를 해나가면서 “왜 법은 이 지점에서 이렇게 밖에 할 수 없는가?” 안타까웠던 적이 많았습니다. 보다 나은 답이 보이는 경우에도 법은 하지를 않는 것인지 아니면 할 수 없는 것인지 뒷걸음질 치는 듯하였습니다. 법실무를 하면서는 정답은커녕 입장의 차이만이 최종적으로 남는 것을 확인하고 당혹스럽기도 하였습니다.

결국 화해하지 못하고 평행선을 그리는 법적 문제는 법의 문제에 그치는 것이 아니라 사실은 정치의 문제이고 세계관의 문제이기도 하다는 점을 깨닫게 되었습니다. 법기술에 의한 문제의 해결은 금새 한계에 이르며 보다 근본적인 지점에서 선결해야 할 문제가 있다고 생각하였습니다.

구미의 근현대 정치 및 법체제를 한 마디로 부른다면 자유주의 체제라고 할 수 있을 것입니다. 우리 역시 구미의 정치와 법체제를 수입한 결과 그 속에 살고 있습니다. 그 자유주의 법체제는 개인의 자유와 권리를 보장하는 데 있어 놀라운 성과를 이룩하였습니다. 그렇지만 이제 자유주의는 한계에 봉착해 있고 수많은 비판을 받고 있습니다. 그 비판의 지점 중 하나가 바로, 자유주의는 사적 개인의 자유와 권리만을 지나치게 중시한 나머지 공적 측면을 경시하였기에 공공성이 붕괴되고 말았다는 점입니다.

그런 문제의식에서 이 책은 ‘공화주의’의 관점으로 우리 법과 정치 체제를 다시 보려는 시도입니다. 공화주의는 극단적인 사익과 사적 자유에 대한 추구가 종횡하는 사회를 비판하고 공공성의 회복을 주장합니다. 그래서 res publica, 즉 ‘공화국’이란 어떤 것이어야 하는지에 대한 답을 구하고자 합니다.

이 책은 우선 공화주의가 비판하는 자유주의란 어떤 내용을 가진 것인지 알아보고, 그것이 우리 헌법에 반영되어 있는 모습을 확인합니다. 그리고 공화주의의 주요 내용을 살펴봄으로써 우리 헌법의 몇 가지 쟁점을 공화주의의 관점에서 검토합니다.

공화주의는 자유주의 법체제가 전제로 하고 있는 국가와 개인의 관계, 법과 자유에 대한 관념을 다시 돌아보게끔 합니다. 물론 구미에서도 ‘공화주의’에 대한 논의는 그리 오래지 않았고 우리나라에 소개된 것은 더더욱 근래의 일이라 공화주의적인 법해석이 어떤 의미있는 결과를 낳을지는 알 수 없습니다. 그렇지만 공화주의는 현재의 법과 정치체제가 가진 문제점을 적나라하게 보여주고, 길을 잃고 헤매고 있는 우리에게 최소한의 방향은 제시해 줄 것입니다.

박사논문을 쓸 당시는 거대 문제를 해결하겠다는 열의에 넘쳤으나 지금 되돌아보면 치기였다고 하지 않을 수 없습니다. 그 치기 덕분에 이 책이 쓰여질 수 있었다는 점을 다행으로 여길 따름입니다. 부족한 논거와 과도한 주장, 다듬어지지 않은 표현이 많을 것입니다. 그럼에도 세상에 조금이라도 도움이 되기를 감히 바랍니다.

끝으로 저자의 지도교수로서 자상하면서도 엄한 가르침을 주시는 성낙인 교수님, 언제나 진지하게 학문하는 자세를 보여 주시는 정종섭, 송석윤, 김도균, 이국운 교수님께 진심으로 감사를 드립니다.

2011년 8월

김 동 훈

<목 차>

제1장 서 론

제1절 연구의 목적

1. 현대 자유민주주의 국가의 모순과 한계

2. 헌법에 대한 공화주의적 접근의 요청

제2절 연구의 방법과 범위

1. 연구의 방법과 범위

2. 국내의 공화주의 연구 현황

제2장 공화주의와 자유주의의 길항

제1절 자유주의와 헌법

1. 자유주의의 의의와 역사

(1) 자유주의의 의의

(2) 자유주의의 역사

2. 자유주의의 헌법적 발현과 그 문제점

(1) 자유주의의 헌법적 발현

(2) 자유주의 헌법의 문제점

제2절 공화주의의 의의와 발전사

1. 공화주의의 부활

2. 공화주의 연구의 발전사

(1) 사상사로서의 공화주의 연구

(2) 공화주의 사상사 연구 이후의 다양한 연구

3. 공화주의의 유형과 그 헌법적 의의

(1) 아테네형 공화주의와 로마형 공화주의

(2) 공화주의 유형 문제의 헌법적 의의

제3절 공화주의와 자유주의의 논쟁

1. 미국헌정사에서의 공화주의와 자유주의의 논쟁

2. 자유주의-공동체주의 논쟁과 공화주의

(1) 자유주의-공동체주의 논쟁

(2) 공동체주의와 공화주의의 관계

제4절 공화주의에 대한 비판과 재반론

1. 공화주의에 대한 의구심

2. 공화주의의 실현가능성과 적절성

(1) 공화주의의 실현가능성

(2) 공화주의의 적절성

제3장 공화주의의 내용과 원리

제1절 공화주의의 인간상과 시민적 덕성

1. 자유주의와 공화주의의 인간상과 국가･사회상

2. 공화국과 시민적 덕성

(1) 공화국에서의 시민적 덕성의 요청

(2) 이탈리아 시민공동체의 사례

제2절 공화주의적 자유

1. 자유에 대한 다양한 관념들

2. 소극적 자유와 적극적 자유의 대립

(1) 소극적 자유론-콩스탕과 벌린의 논의

(2) 적극적 자유론-고대 그리스의 자유

(3) 소극적 자유와 적극적 자유에 대한 평가

3. 비지배적 자유

(1) 스키너의 자유주의 이전의 자유

(2) 페팃의 비지배적 자유

(3) 비지배적 자유에 대한 평가

제3절 공화주의와 법의 지배

1. 법의 지배에 대한 공화주의적 이해

2. 법의 지배와 권력자에 대한 통제

3. 사법심사의 정당성 문제

(1) 종래의 논의

(2) 공화주의적 접근

제4절 민주주의-심의적 정치

1. 현대 다원주의 정치의 문제점

2. 참여 민주주의 및 심의 민주주의

(1) 참여 민주주의와 공화주의

(2) 심의 민주주의와 공화주의

3. 심의적 정치를 통한 공익의 추구

(1) 공익 개념의 의의

(2) 공익의 판단과 형성

제5절 권력분립-혼합정체론

1. 혼합정체론의 역사와 의의

(1) 고전적 혼합정체론의 계보

(2) 혼합정체론의 근대적 전개 ― 권력분립 원칙으로의 변용

2. 혼합정체론에 대한 비판적 고찰

(1) 혼합정체론의 실효성 문제

(2) 혼합정체론과 대의제도의 정당화 문제

제4장 한국 헌법에 대한 공화주의적 접근

제1절 국가의 성격에 대한 고찰

1. 한국 헌법학에서의 자유주의에 대한 이해

(1) 헌법의 기본원리로서의 자유주의

(2) 우리 헌법의 인간상

(3) 헌법재판소 결정례를 통해 본 자유주의의 부족과 과잉 상황

2. 헌법 제1조 제1항 ‘민주공화국’에 대한 해석

(1) 비군주국으로서의 공화국 이해

(2) ‘민주공화국’에 대한 공화주의적 이해

제2절 권리와 의무론에 대한 고찰

1. 시민권에 대한 재고찰

(1) 권리로서의 시민권에 대한 비판

(2) 국적과 시민권의 비교

(3) 수형자에 대한 선거권 제한과 시민권의 문제

2. 기본권 해석론에 대한 공화주의적 접근

(1) 기본권의 내재적 한계론에 대한 재검토

(2) 기본권의 제3자효 및 기본권보호의무 이론에 대한 재검토

(3) 비지배적 자유 개념의 사법심사에의 적용

3. 국민의 의무에 대한 재해석

(1) 자유주의 헌법 하에서의 국민의 의무의 빈곤

(2) 국방의 의무에 대한 공화주의적 접근

(3) 근로의 의무에 대한 공화주의적 접근

4. 사법심사에 있어서의 공익 판단 문제

(1) 헌법과 법률에 구현된 공익과 공공복리

(2) 공익 개념에 대한 학설과 판례

(3) 사법심사시 공익 판단의 문제상황

제3절 공사 분리에 대한 재검토

1. 자유주의와 공사 분리의 요청

(1) 헌법학과 국가와 사회의 구별

(2) 공사 분리의 요청과 그 문제점

2. 공･사법 구별의 의의

3. 공사 분리의 극복

제5장 결 론

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최종변경일	2023. 10. 25.

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