<출간에 임하여>

『개정민법상 성년후견제도에 대한 연구-입법 배경, 입법자의 의사 및 향후 과제를 중심으로』라는 주제로 모교인 서울대학교에서 박사학위를 취득한 직후 제 논문이 서울대학교 법학총서 출판 대상으로 선정되었다는 연락을 받고 한편으로는 기쁘고 영광스러우면서도 한편으로는 적잖이 망설여졌습니다. 석사논문을 썼을 때도 그러했지만 제 박사논문의 부족함이 부끄럽고 아쉬웠기 때문입니다. 하지만 논문의 머리말에서도 밝혔지만 제 연구의 목적이 성년후견제도의 정착과 발전을 위한 작은 밀알이 되는 데 있었기 때문에 제 부족함이 세상에 드러나는 것은 큰 문제가 되지 않는다고 생각되어 고민 끝에 출간 제의에 응하게 되었습니다. 그런데 얼마 후 3년간의 법무부 근무를 마치고 서울중앙지방검찰청으로 전보되어 성년후견제도 관련 업무와 멀어지게 되었고 수사 업무에 전념하느라 한동안 출간 작업에 전혀 손을 대지 못했습니다. 그러다가 2012년 하반기부터 법학전문대학원 실무교수로 파견되어 다시 배움과 연구에 가까워진 기회를 이용하여 주말과 야간에 틈틈이 글을 다듬을 수 있었습니다. 그 과정에서 아쉬웠던 논문을 환골탈태시키고자 하는 욕심도 있었으나, 출판의 목적이 새로운 저작물의 창조가 아니라 우수논문의 보존과 전파에 있다고 들었기 때문에 제 글의 부족함을 알면서도 가급적 논문의 원형을 유지하려고 노력했습니다. 다만, 가사소송법과 후견등기법 등 논문 출간 이후 제·개정된 관계 법령의 주요 내용은 새롭게 반영하였습니다.

절친한 동료 한 명이 제게 이번에 출간하는 책이 기존 논문과 가장 다른 점이 무엇인지 물은 적이 있는데, 저는 주저없이 농반진반(弄半眞半)으로 ‘장애인’을 전면에 내세운 제목이라고 답하였습니다. 물론 제목 하나 바뀐다고 해서 글의 본질이 바뀔 리 만무합니다. 또한 순수한 학문적 연구에 뿌리를 둔 법학서의 제목에서 자칫 사회복지 내지 이념적 색채가 느껴질 수 있는 ‘장애인’을 언급하는 것은 일종의 돌출행동이며, 성년후견이 장애인만을 위한 제도가 아니라는 원론적인 비판에 노출될 수 있다는 점도 잘 알고 있습니다. 하지만 우리나라 성년후견제도의 입법 과정에서 장애인의 역할이 컸다는 점을 책 제목에서 드러내고 싶었습니다. 또한 성년후견제도의 성공적인 정착을 위해서는 후견제도에 대한 부정적인 인식의 개선이 필요하며, 그 시작과 끝은 ‘장애인에 대한 시각의 변화’라는 제 평소 신념을 외치고 싶었습니다.

우리나라에서 기존 후견제도의 폐단을 극명하게 드러낸 사례들은 대부분 장애인과 관련이 있습니다. 이러한 사례들이 축적되면서 세간(世間)에서는 ‘장애 ⇒ 금치산·한정치산 선고 ⇒ 후견 개시’의 『법적 프로세스(process)』가 어느덧 ‘후견 ⇒ 금치산 ⇒ 장애’라는 『연상의 프로세스』로 변이한 것이 아닌가 싶습니다. 결국 후견에 대한 부정적 인식의 근저(根底)에는 장애 또는 장애인에 대한 두려움 내지 거부감이 잠재해 있었던 것은 아닐까요. 하지만 전문의의 견해에 따르면 전 국민의 3분의 1 이상이 평생 한번 이상의 정신질환을 겪는다고 합니다. 또한 고령화에 따라 신체적·정신적 기능이 쇠퇴하는 것은 주지(周知)의 사실입니다. 결국 선천적이냐 후천적이냐의 차이만 있을 뿐 우리 모두가 장애를 안고 살아가는 것이 아닐까요. 우리는 부지불식간에 장애인에 대한 “배려”라는 표현을 자주 쓰지만, 이 또한 시혜(施惠)적이고 왜곡된 시각의 발로(發露)라고 생각합니다. 제가 현장에서 만난 장애인들은 누구보다도 독립심과 자존감이 강한 분들이었습니다. 그 분들은 사회가 장애인을 위해서 무엇을 베풀어주길 바라는 것이 아니라 단지 장애인이 비(非)장애인과 동일한 출발점에 설 수 있도록 하는 최소한의 ‘공정(fairness)’을 갈망할 뿐입니다. 고령화사회가 주요 이슈(issue)가 된 현대 사회에서는 더 이상 비장애인이 장애인을 포용하려는 것이 아니라 비장애인도 언젠가는 장애를 겪을 수밖에 없다는 사실을 직시하고 오히려 장애인으로부터 어려운 현실을 극복해나가는 삶의 지혜와 기술을 배워야 하지 않을까요. 이처럼 장애 또는 장애인에 대한 올바른 시각을 갖게 된다면 후견제도에 대한 부정적인 인식도 자연스럽게 긍정적으로 바뀌게 될 것이라고 믿습니다.

일찍이 성년후견제도를 도입한 선진국들에서와 마찬가지로 앞으로 우리나라에서도 성년후견과 관련된 수많은 시행착오와 비판이 있을 것입니다. 하지만 사회적 부조리와 아픔에 대한 무관심과 무위(無爲)보다는 이를 바로잡으려는 선한 의지에서 비롯된 시행착오가 낫다고 믿습니다. 그 곳에는 희망이라는 싹이 있기 때문입니다. 문제는 온갖 시행착오와 비판 속에서도 더디게 자라는 선의와 희망의 싹을 포기하지 않고 끝까지 키워나갈 수 있느냐일 것입니다. 국민 여러분께서는 애정에서 비롯된 날카로운 비판을 해 주시고 입법자와 시행 관계자들은 열린 마음으로 그 비판을 겸허히 수용해나간다면 반드시 성년후견제도가 아름답고 풍성한 열매를 맺을 것이라고 믿습니다. 이 책이 그 열매를 위한 한 줌의 토양이 되길 기원합니다.

 

2015. 2.

서울대학교 법학전문대학원 연구실에서

구 상 엽

<차 례>

제1장 연구의 목적과 방법 

제2장 성년후견제도의 도입 배경과 주요 쟁점 

  제1절 성년후견제도의 의의 및 입법 배경 

    Ⅰ. 성년후견제도의 의의

1. 성년후견제도의 개념    

2. ‘성년후견제도’의 명명(命名) 경위   

3. 성년후견제도의 지도 이념   

    Ⅱ. 성년후견제도의 도입 배경

1. 복지국가･고령화사회 진입 

2. 사회복지 패러다임의 변화-이른바 ‘조치에서 계약으로’

3. 금치산･한정치산제도에 대한 반성  

4. 민법 개정의 추진   

5. 국제적 입법 동향   

  제2절 주요 쟁점 및 정책적 판단 

    Ⅰ. 서설

    Ⅱ. 입법 형식 및 후견 유형

1. 입법 형식-민법 개정 대(對) 특별법 제정  

2. 후견 유형-일원론 대(對) 다원론   

    Ⅲ. 후견 관련 주체 및 기간

1. 후견의 이용 주체-신체적 제약의 포함 여부   

2. 후견의 청구권자   

3. 후견인 및 후견관청   

4. 후견의 기간   

    Ⅳ. 공시의 방식

    Ⅴ. 기타 관계 규정

1. 시행일   

2. 경과조치   

3. 다른 법령과의 관계   

  제3절 소결 

제3장 개정민법상 성년후견제도 분석 

  제1절 후견제도의 체제 

    Ⅰ. 서설 

    Ⅱ. 성년후견과 미성년후견

    Ⅲ. 한정후견과 특정후견

    Ⅳ. 후견계약

  제2절 성년후견 

    Ⅰ. 성년후견의 개시

1. 성년후견의 이용 주체

2. 성년후견의 청구   

3. 성년후견개시의 심판 및 효과  

    Ⅱ. 성년후견인의 선임 및 직무

1. 성년후견인의 선임

2. 성년후견인의 직무

3. 성년후견인의 사임 및 변경

4. 성년후견사무의 종료와 계산

    Ⅲ. 성년후견감독인의 선임 및 직무

1. 친족회의 폐지 및 후견감독인제도 신설

2. 성년후견감독인의 선임  

3. 성년후견감독인의 직무  

4. 성년후견감독인의 사임 및 변경  

    Ⅳ. 성년후견의 종료

  제3절 한정후견 

    Ⅰ. 한정후견의 개시

1. 한정후견의 이용 주체  

2. 한정후견의 청구  

3. 한정후견개시의 심판 및 효과  

4. 성년후견과의 관계  

    Ⅱ. 한정후견인의 선임 및 직무

1. 한정후견인의 선임  

2. 한정후견인의 직무 등  

    Ⅲ. 한정후견감독인의 선임 및 직무

    Ⅳ. 한정후견의 종료

  제4절 특정후견 

    Ⅰ. 특정후견의 개시

1. 특정후견의 이용 주체  

2. 특정후견의 청구  

3. 특정후견개시의 심판 및 효과  

4. 성년후견･한정후견과의 관계  

    Ⅱ. 특정후견인의 선임 및 직무

1. 특정후견인의 선임  

2. 특정후견인의 직무 등  

    Ⅲ. 특정후견감독인의 선임 및 직무

    Ⅳ. 특정후견의 종료

  제5절 후견계약 

    Ⅰ. 후견계약의 이용 주체 및 유형

    Ⅱ. 후견계약의 체결 및 등기

    Ⅲ. 임의후견감독인의 선임 및 직무

1. 임의후견감독인의 선임

2. 임의후견감독인 선임의 효과  

3. 임의후견감독인의 직무  

4. 임의후견감독인의 사임 및 변경  

    Ⅳ. 후견계약의 종료

    Ⅴ. 법정후견과의 관계

  제6절 소결 

제4장 관련 제도의 개선 방향 

  제1절 후견의 공정성 및 접근성 강화 

    Ⅰ. 후견심판절차의 공정성 강화

    Ⅱ. 후견심판절차의 접근성 강화

    Ⅲ. 사법부 및 행정부의 전문인력 확충 및 공조

    Ⅳ. 양질의 후견인 확보

    Ⅴ. 후견비용의 공적 지원 ― 국가･지방자치단체의 역할과 책임

  제2절 관계 법령과의 정합성 

    Ⅰ. 소송법

    Ⅱ. 공증인법

    Ⅲ. 후견등기법

    Ⅳ. 자격 제한 관련 법령

    Ⅴ. 정신보건법

  제3절 신상보호의 한계 ― 연명치료중단을 중심으로 

    Ⅰ. 문제의식

    Ⅱ. 이른바 ‘김할머니 사건’(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 판결)

1. 사실 관계  

2. 판결의 요지  

    Ⅲ. 연명치료중단의 의의 및 허용 여부

1. 연명치료중단의 개념  

2. 연명치료중단 동의의 법적 성격  

3. 연명치료중단의 허용 여부  

4. 최근 입법 동향  

    Ⅳ. 대상 판결의 분석 및 성년후견제도와의 관계

제5장 결 론