<서 문>
이 책은 필자가 2014년 2월에 서울대학교 법과대학에서 받은 박사학위논문인 “독일 재량행위 이론의 형성에 관한 연구 ― 요건재량이론에서 효과재량이론으로의 변천을 중심으로 ―”를 일부 수정하고 편집한 것이다. 주지하다시피 재량행위 이론은 행정법 총론의 중심축을 형성하고 있음에도 그 해명이 쉽지만은 않은 주제이다. 특히 재량에 관한 각 쟁점별로 우리나라의 학설과 대법원 판례의 견해 차이가 작지 않았던 것이 사실이다. 이러한 난제(難題)인 재량의 문제를 이해하고 해결하는 데에 도움이 되고 싶은 바람에서, 독자들에게 한걸음 더 쉽게 다가가기 위해 위 박사학위 논문을 책으로 출간하게 되었다.
필자는 2001년부터 행정법을 공부해 온 학자로서, 그리고 3년 간 서울행정법원과 수원지방법원에서의 행정재판을 포함하여 약 10년 간 재판실무를 해 온 판사로서의 경험을 바탕으로, 본 연구에서 실무적인 관점과의 연결점을 찾아가면서도, 또한 이론적 밀도와 깊이 면에서 부족하지 않은 재량에 관한 논의를 하기 위해 노력하였다. 본 연구가 재량에 관한 학설과 판례 사이의 상호 존중과 이해를 통한 발전적 상관관계를 형성할 수 있는 데에 조금이나마 보탬이 될 수 있기를 희망해 본다.
먼저 한국 공법학을 개척한 선도자이신 고 김도창 선생님과 행정법학의 거목이신 고 서원우 선생님의 정신적 영향과 행정법 연구의 기반 아래에서 행정법을 공부할 수 있었던 것을 큰 영광으로 생각한다. 그리고 필자에게 행정법에 대한 관심을 이끌어 주시고 학문적 토양을 마련해 주신 김동희, 최송화 선생님께 감사의 말씀을 드리고 싶다. 행정법학에 첫 발을 내딛게 해주셨고, 박사학위를 취득하고 이 책을 발간할 수 있기까지 독려해주시고 세심한 배려와 헌신적인 지도를 해주신 지도교수님이신 박정훈 선생님의 학은에 깊이 감사드린다. 또한 논문이 완성되기까지 아낌없는 격려와 건설적인 지적을 해주신 백윤기 학장님, 비교법적 방법론과 역사적 관점에서의 재량 논의에 관해 고견을 주신 이원우 교수님, 재량을 바라보는 새로운 관점을 시사해주신 김종보 교수님, 사려 깊은 조언으로 자상하게 논문지도를 해주신 최계영 교수님께도 진심으로 감사드린다. 그리고 행정법에 대한 열정과 꿈을 키우고 이루어 나갈 수 있도록 도와주신 행정법이론실무학회의 여러 선･후배님들께도 심심한 고마움의 뜻을 전하고 싶다.
마지막으로 박사학위 취득과 이 책의 발간이 있기까지 일일이 열거할 수 없을 정도로 지원을 아끼지 않고 애써주신 자애로우신 양가 부모님과 가족들에게 무한한 감사의 마음을 전하고 싶다. 애정을 가지고 손수 이 책의 표지 디자인을 해 준 필자의 큰 누나에게도 특별한 고마움을 전하고 싶다. 특히 논문이 진척되지 않고 난관에 부딪쳤을 때마다 어려움을 경청하며 토론을 통해 해결의 실마리를 제공해주고 심리적 위안과 용기를 북돋워 준 학문적 동료인 사랑하는 아내에게 이 책을 바친다.
2014년 6월
이은상
<목 차>
연구의 목적
연구의 범위와 방법
제1장 예비적 고찰
제1절 서설
제2절 재량개념의 변천
제3절 자유재량 논의의 시발점
Ⅰ. 행정재판소 설립 배경
Ⅱ. 타협의 산물
Ⅲ. 자유재량에 대한 재판관할
1. 오스트리아 등
2. 프로이센 등
제4절 재량이론의 역사
Ⅰ. 입헌군주제 시대
Ⅱ. 바이마르 공화국
Ⅲ. 나치 시대
Ⅳ. 제2차 세계대전 이후
제5절 소결
제2장 요건재량이론의 정립: 베르나치크(Bernatzik) ― 법률요건에 대한 제3자의 심사불가능성으로서의 재량 ―
제1절 베르나치크의 생애
제2절 이론의 주요 내용
Ⅰ. 자유재량의 의의
1. 행정재량과 사법재량
2. ‘자유재량’의 이중적 의미
3. 자유재량과 개인의 자유
4. ‘기술적 재량’(technisches Ermessen)의 제안
Ⅱ. 자유재량과 사법통제
1. 자유재량과 법기속의 관계
⑴ 논리적 추론과정의 동일성
⑵ 논리적 추론의 전제(前提)상 차이
2. 재량이 인정되는 경우
⑴ 법률요건상의 추상적․불확정 개념
⑵ 행정청의 공익 판단
3. 재량에 대한 사법통제 가능성
4. 행정의 법적용과 사법(司法)작용의 비교
5. 행정재판소의 재량통제에 관한 입법론
제3절 분석과 영향
Ⅰ. 이론에 대한 비판
1. 비판의 요지
2. 검토
Ⅱ. 베르나치크의 요건재량이론의 가치와 영향
1. ‘의무에 합당한’(pflichtmäßig) 재량의 제시
2. 법학적 논증 방법 도입
3. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향
제3장 효과재량이론의 등장: 테츠너(Tezner) ― 법률효과 선택의 자유로서의 재량 ―
제1절 테츠너의 생애
제2절 이론의 주요 내용
Ⅰ. 재판관의 법률요건의 해석․적용 의무
1. 전통적 임무인 법해석과 법적용
2. 법개념으로서의 불확정개념
3. 재판관의 역할
Ⅱ. 법률효과 선택의 자유로서의 재량
1. 재량에 대한 법적 제한
⑴ 행정에 대한 불신
⑵ 재량에 대한 법적 제한의 내용
2. 재량의 인정영역의 수정
⑴ 법률요건의 모호성
⑵ ‘재량판단’(Ermessensurteil)의 구분
⑶ 재량의 본질
3. 객관적 법위반의 하자
4. 심사강도
5. 행정절차
제3절 분석과 영향
Ⅰ. 이론에 대한 비판
1. 비판의 요지
2. 검토
Ⅱ. 테츠너의 효과재량이론의 가치와 영향
1. 행정재판권의 관할 확장
2. 법률효과로의 중심축 이동
3. 실무적･소송법적 접근방법
4. 이상적인 행정재판관
5. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향
제4장 효과재량이론의 체계화: 라운(v. Laun) ― 다양한 목적 선택의 자유로서의 재량 ―
제1절 라운의 생애
제2절 이론의 주요 내용
Ⅰ. 자유재량과 법적용의 엄별
1. 행정기관의 형태
2. 자유재량과 법적용
Ⅱ. ‘기속재량’(gebundenes Ermessen)의 도입
1. 기속과 재량의 구별
2. 기속재량의 개념
Ⅲ. ‘목적선택’(Zwechwahl)의 자유로서의 재량
1. 자유재량 부여의근거와 취지
2. 자유재량의 본질과 인정영역
3. 공익에 대한 예외적 취급
4. 상･하급 행정청 사이의 자유재량
5. 현행법에 나타난 자유재량의 형태
⑴ 문언 표현 방식
⑵ 관할배제 규정
Ⅳ. ‘자연적 법원칙’(natüliches Rechtssatz)
1. 자유재량의 ‘근거’로서의 자연적 법원칙
2. 자유재량의 ‘한계’로서의 자연적 법원칙
Ⅴ. 자유재량의 소송상 문제
1. 심사범위와 소송상 취급
2. 재량심사에 있어서의 입증 문제
Ⅵ. 자유재량의 한계
1. 외부적･내부적 한계의 구분
2. ‘재량일탈’(Ermessensüerschreitung)
제3절 분석과 영향
Ⅰ. 이론에 대한 비판
1. 비판의 요지
2. 검토
Ⅱ. 라운의 재량이론의 가치와 영향
1. 재량 범위의 실질적 제한
2. 기속재량을 통한 사법심사의 확대
3. 합목적성 판단으로서의 재량
4. 다원적 법비교 방법론
5. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향
제5장 효과재량이론의 수정 ― 요건재량의 예외적 인정: 발터･옐리네크(W. Jellinek) ― 법률이 의도한 다의성으로서의 재량 ―
제1절 옐리네크의 생애
제2절 이론의 주요 내용
Ⅰ. 기속과 재량의 구별
1. 기속행정과 재량행정
2. 기속행정과 재량행정의 구별 필요성
Ⅱ. ‘법률이 의도한 다의성’으로서의 재량
1. 자유재량의 본질과 인정영역
2. 자유재량과 불확정개념의 관계
3. 공익의 취급
4. 필요성과 합목적성의 취급
5. “할 수 있다” 규정(Kann-Vorschrift)의 취급
Ⅲ. 자유재량에 대한 정의(定義)
1. 정의
2. 요건별 의미 분석
⑴ 법률에 의하여 근거 내지 권위를 부여받음
⑵ 하자 없는 이행
⑶ 불확정개념의 양 경계 안에서의 개별적 한정
⑷ 목적실현의 내적 가치 또는 무가치에 관한 개별적인 견해
Ⅳ. 목적･수단 선택상의 자유재량
Ⅴ. 요건재량의 인정 문제
Ⅵ. 자유재량과 법적용 및 법질서의 관계
1. 자유재량과 법적용의 대립관계
2. 자유재량에 대한 법질서의 의미
Ⅶ. 재량하자의 유형화
1. 재량하자의 의미와 근거
2. 재량하자의 유형
⑴ 9가지의 유형
⑵ 간소화된 세 개의 유형
3. 재량하자론의 의의
제3절 분석과 영향
Ⅰ. 이론에 대한 비판
1. 비판의 요지
2. 검토
Ⅱ. 옐리네크의 재량이론의 가치와 영향
1. 재량이론의 심화
2. 불확정개념의 범위 한정
3. 재량하자론을 통한 자유재량의 축소
4. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향
제6장 종합적 분석 및 시사점
제1절 독일 재량행위 이론의 형성과 변천
Ⅰ. 서설
1. 재량의 위상 변화
2. 입법자에 의한 재량부여
3. 재량과 법적용의 관계
Ⅱ. 재량의 본질과 착안점
1. 학자별 주장과 근거
2. 분석 및 검토
Ⅲ. 재량의 인정영역과 재량의 유형
1. 재량의 인정영역
2. 불확정개념의 취급
3. 분석 및 검토
Ⅳ. 재량의 인정 범위
Ⅴ. 재량에 대한 사법통제 가능성과 재량하자
1. 학자별 주장과 근거
2. 분석 및 검토
Ⅵ. 소결
1. 각 학설의 학문적 의의
2. 독일 재량행위 이론의 변천 방향
3. 논의의 한계
제2절 우리나라 재량행위 이론과 판례
Ⅰ. 학설의 현황
1. 전통적 재량행위 이론
⑴ 요건재량설
⑵ 효과재량설
⑶ 판단여지설
⑷ 소결
2. 변화의 시도
3. 검토
Ⅱ. 우리나라 판례의 태도
1. 기속과 재량의 구별기준
2. 기속재량의 취급
3. 요건재량의 인정
4. 재량행위 사례
5. 검토
제3절 시사점
Ⅰ. 역사적 관점
Ⅱ. 반성적 관점
Ⅲ. 건설적 관점
