<머 리 말>
일감몰아주기는 명확한 정의규정이 없이 상법, 조세법, 공정거래법 등 여러 법 분야의 문헌에서 이를 사용하다 보니 그 개념의 포섭범위가 명확하지 아니하고, 용어를 사용하는 분마다 일감몰아주기에 부여하는 의미가 다양하다. 이 글에서 다루고자 하는 일감몰아주기는 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목 및 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제10호에서 규정하는 부당지원행위 유형 중 규모성 지원행위와 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호 소정의 ‘합리적 고려나 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위’를 통한 이익제공행위 유형을 포함한다.
부당지원행위에 대한 규제는 2000년도 초반을 전후하여 대가성 지원행위에 집중되었다가 2007년도 현대글로비스 사건을 계기로 규모성 지원행위, 즉 일감몰아주기에 관심이 집중되었다. 삼성SDS 사건 등 비상장주식의 거래를 통한 부당지원행위에 대한 공정거래위원회의 제재가 2000년대 초반에 잇따르자, 대기업들이 이를 피하기 위한 방편으로 일감몰아주기를 이용하고자 한 측면이 있다. 한편, 터널링(tunneling)을 비롯한 대기업집단 총수 일가의 사익편취행위를 보다 용이하게 규제하기 위해 국회에서는 2013년 공정거래법의 개정으로 제23조의2를 신설하게 되었는데, 위 규정의 규제대상의 하나로 일감몰아주기가 포함되어 있다.
이 글은 외국의 입법례에서 유례를 찾아보기 어려운 공정거래법상 두 가지 유형의 일감몰아주기에 대하여 공정거래법상 규제근거와 성립요건, 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목의 일감몰아주기에서의 위법성 판단기준, 양자의 관계 등에 관한 해석론 중 법리적으로 정립이 안 된 부분이나 미흡한 부분을 검토해 보고, 일감몰아주기에 대한 올바른 해석론과 입법론을 제시해 보기 위해 작성된 것이다.
이 글은 기본적으로는 2017년 2월에 발표된 같은 제목의 필자의 학위논문을 토대로 하고 있으나, 그 이후 공정거래법 및 시행령이 개정됨에 따라 변경된 부분을 업데이트 하였다. 그리고 논문 작성과정에서 미처 반영하지 못한 공정거래위원회의 심결례와 최근의 판결까지도 가급적 일부라도 언급될 수 있도록 노력하였다.
우리사회의 새로운 화두로 자리매김하고 있는 4차 산업혁명은 우리의 경제체제를 현재보다 더 승자독식의 독과점체제로 변모시킬 가능성이 크고, 그에 따라 사회구조도 빠른 속도로 개편될 것으로 예상된다. 이처럼 하루가 다르게 변화되는 경제현실에서 우리나라만의 독특한 제도라고 할 수 있는 일감몰아주기 규제가 대기업과 중소기업 간의 상생적 기업문화를 조성하고, 공정한 경쟁의 기반을 조성하는 데 디딤돌 역할을 하기를 간절히 소망한다.
이 글이 나오기까지 부족한 남편의 뒷바라지를 위해 헌신한 나의 사랑하는 아내 정숙과 퇴근이 늦은 아빠에게 늘 해피바이러스를 전해 주는 두 딸 지원, 지민에게 고마운 마음을 전한다. 그리고 한평생 가족들을 위해 헌신하신 어머니와 장인어른, 장모님, 그리고 돌아가신 아버지께도 감사의 말씀을 올린다. 끝으로, 공정거래법에 관하여 문외한에 가까운 사람을 제자로 받아들여 지금까지 이끌어주신 은사 이봉의 교수님과 학위논문 심사과정에서 심사위원으로서 많은 관심을 가지고 조언을 아끼지 않으셨던 홍대식, 조성국, 송옥렬, 임용 교수님께도 진심으로 감사드린다.
2017년 11월
백승엽
<차 례>
제1장 서론
제1절 연구의 배경
제2절 연구의 목적
제3절 연구의 범위와 방법
제2장 일감몰아주기의 의의, 접근방식과 규제근거
제1절 일감몰아주기의 의의 및 문제점
I. 일감몰아주기의 의의
II. 대규모기업집단 내부거래와 일감몰아주기의 현황
1. 대규모기업집단 내부거래의 현황
2. 대규모기업집단 내 일감몰아주기의 현황
III. 일감몰아주기의 문제점
제2절 일감몰아주기의 입법연혁과 입법취지
I. 일감몰아주기 규정의 입법연혁
II. 일감몰아주기의 입법취지
제3절 일감몰아주기에 대한 접근방식
I. 일감몰아주기 관련 규제
II. 회사법적 접근방식
III. 공정거래법적 접근방식
IV. 양 접근방식의 대비
1. 사법(私法)적 접근과 공법(公法)적 접근
2. 양 접근방식의 차이
V. 회사법적 접근방식과 공정거래법적 접근방식의 활용
제4절 일감몰아주기의 규제근거와 비판론
I. 일감몰아주기의 규제근거
1. 서언
2. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 일감몰아주기의 규제근거
3. 공정거래법 제23조의2 제1항의 일감몰아주기의 규제근거
4. 판례 및 학설의 입장
II. 일감몰아주기 규제에 대한 비판론과 이에 대한 검토
1. 서언
2. 비판론의 내용
3. 비판론에 대한 검토
III. 유사규제와의 비교
1. 차별적 취급금지와의 비교
2. 경쟁사업자 배제금지와의 비교
제5절 소결
제3장 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 일감몰아주기
제1절 서언
제2절 성립요건
I. 지원주체 및 지원객체
1. 지원주체
2. 지원객체
II. 객관적 요건
1. 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위
2. 과다한 경제상 이익의 제공
III. 일감몰아주기의 주관적 요건－지원의도의 요부
제3절 위법성 판단기준
I. 서언
II. 불공정거래행위의 부당성
1. 부당성과 공정거래저해성
2. 불공정거래행위에 있어서 부당성의 의미
III. 일감몰아주기에 있어서의 부당성
1. 서언
2. 학설 및 판례
3. 경쟁저해성 기준과 경제력집중 기준에 관한 고찰
제4절 일감몰아주기에 관한 판결 및 심결 분석
I. 서언
II. 현대투신증권 사건
1. 사실관계
2. 쟁점별 분석
3. 판결의 의미
III. 현대글로비스 사건
1. 사실관계
2. 서울고등법원 판결에 대한 쟁점별 분석
3. 대법원의 판단－원고들의 상고 취하
4. 서울고등법원 판결의 의미
IV. 삼양식품 사건
1. 사실관계
2. 쟁점별 분석
3. 판결의 의미
V. 이노션 사건
1. 사실관계
2. 공정거래위원회의 심결내용
3. 심결내용에 대한 분석
제5절 소결
제4장 공정거래법 제23조의2 제1항의 일감몰아주기
제1절 서언
제2절 성립요건
I. 이익제공주체
II. 거래상대방과 이익귀속주체
III. 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래
IV. 부당한 이익
1. 특수관계인에 대한 이익의 귀속
2. 상당한 규모의 거래와 귀속된 이익의 인과관계
3. 이익의 부당성
V. 공정거래법 제23조의2 제2항의 예외
1. 예외규정의 내용
2. 예외규정의 체계상 지위 및 안전지대와의 관계
3. 예외규정의 문제점
제3절 공정거래법 제23조의2 제1항에 관한 심결
I. 서언
II. 현대증권 사건
1. 사실관계
2. 공정거래위원회의 심결 내용
3. 유사사건과의 비교－롯데피에스넷 사건
4. 심결의 의미와 향후 과제
제4절 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 일감몰아주기와의 관계
제5절 소결
제5장 일감몰아주기에 대한 과징금
제1절 서언
제2절 일감몰아주기에 있어서 과징금 산정방법
I. 과징금의 의의 및 법적 성격
II. 일감몰아주기에 대한 과징금 부과의 법적 근거
1. 관계법령
2. 과징금 고시의 법적 성격
III. 공정거래법상 과징금 산정의 기본구조
IV. 일감몰아주기에 있어서 과징금 산정방식
1. 과징금 부과 여부의 결정
2. 과징금 산정기준
V. 과징금 고시의 기본과징금 산정방식의 문제점과 개선방안
1. 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 일감몰아주기의 경우
2. 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공행위의 경우
제6장 결 론
제1절 일감몰아주기에 대한 해석론
1. 일감몰아주기의 규제근거
2. 일감몰아주기에 있어서 상당한 규모
3. 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 일감몰아주기의 부당성
4. 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당한 이익
5. 두 가지 유형의 일감몰아주기의 상호관계
제2절 일감몰아주기와 관련한 입법론
1. ‘과다한 경제상 이익’ 요건의 완화
2. 공정거래법 제23조의2 제1항의 일감몰아주기의 규제차등화
3. 위장계열사 등에 대한 일감몰아주기 제재 강화
4. 특수관계인 지분비율의 하향조정 및 간접지분비율의 포함
