<머리말>

 

  

이 책은 작년 8월에 나온 저자의 서울대학교 법학박사 학위논문인 “고정사업장 제도에 관한 연구 ― 조세조약상 고정사업장의 기능과 요건, 전망에 관하여”를 수정･보완한 글입니다.

고정사업장 제도는 두 나라 중 어느 나라가 기업의 사업소득 과세에 대한 우선적인 권리가 있는지를 결정하는 조세조약상 중요한 제도입니다. ‘비거주자가 고정사업장이 있으면 원천지국에서 사업소득을 과세하고, 고정사업장이 없으면 과세하지 못한다’는 이 제도는 얼핏 단순하고 합리적으로 보이지만, 실제로는 해석상의 여러 문제를 낳고 있을 뿐만 아니라, 제도 자체의 합리성에 대해 지속적인 의문이 제기되고 있습니다. 특히 최근 BEPS 논의 등 고정사업장을 보다 넓게 인정하려는 시도들이 있습니다. 이 글은 고정사업장의 역사적 변천과정과 현재 고정사업장 제도가 운영되는 모습을 살펴보면서, 현행 조세조약상의 고정사업장 규정의 합리적인 해석론을 도출하고 고정사업장 제도가 어떻게 변화할지 전망하였습니다.

고정사업장 인정 요건들은 여전히 불안정한 개념으로 해석과 적용상 여러 갈등과 대립이 있습니다. 저자가 보기에 고정사업장 제도를 둘러싼 갈등과 대립은 3가지에서 그 원인을 찾을 수 있습니다. 첫째는 고정사업장은 지금과는 전혀 다른 경제 환경에서 등장한 개념이라는 점입니다. 고정사업장 개념이 도입될 당시에는 노동력, 기계, 장비의 이동이 자유롭지 않았던 반면, 현재는 자유롭게 이동하면서 사업활동을 하는 것이 용이해졌고, 사업구조도 제조업에서 서비스업으로 중심이 이동하고 있음에도 여전히 고정사업장 제도가 현재에도 타당한지 의문이 제기되고 있습니다. 둘째, 고정사업장 제도의 역사를 볼 때 현재의 고정사업장 제도는 기본적으로 거주지국에 유리한 제도라는 점을 들 수 있습니다. 현재의 고정사업장 제도는 1963년 OECD 모델조세조약을 통해 완성되었는데, 기본적으로 자본수출국에게 유리한 제도였고, 자본수입국에서는 고정사업장을 해석을 통해 최대한 넓히려고 노력하여 왔고, 이 과정에서 법문언을 엄격하게 적용하여 해석하는 반대 주장과 충돌하였습니다. 마지막으로 고정사업장 제도가 사업소득 배분의 합리적인 기준이 될 수 있는지, 즉 제도 자체에 대한 의문이 있습니다. 고정사업장 제도는 사업의 규모, 소득의 크기, 그 국가의 기반시설을 이용한 정도, 그 국가에서 얻는 소득이 자신의 전체 소득에서 차지하는 비중 등을 묻지 않으므로 원천지국으로서는 받아들이기 어려울 수 있습니다.

고정사업장 제도가 여러 문제가 있다고 하더라도 근본적인 변화를 맞이하기는 어렵다고 봅니다. 고정사업장 제도는 현실 세계에서 원천지국과 거주지국의 타협점으로서 사업소득 과세권을 배분하는 확고한 기준이고, 대안적인 제도를 찾거나 고정사업장 제도의 근본적인 변화를 기대하기 어렵습니다. 따라서 현행 제도를 합리적이고 모순 없이 해석하고 고정사업장 제도가 유지됨을 전제로 사업소득 과세권 배분의 합리적 기준으로 기능하도록 하여야 할 것입니다. 이 글이 고정사업장 제도의 해석과 적용시 도움이 되기를 기대하며, 마지막으로 저자의 은사이신 이창희 지도교수님께 깊은 감사의 말씀을 전하고, 성원과 격려를 아끼지 않으신 어머니와 사랑하는 아내, 두 아이 유현, 유주와도 이 책의 발간을 기념하고 싶습니다.

 

2017년 5월

김해마중

<목 차>

 

 

제1장 서 론 

제1절 연구의 필요성: 조세조약상 고정사업장 제도의 중요성 

제2절 고정사업장 개념의 근본 문제 

1. 사업소득에 대한 과세권 배분의 기준 

2. 국가 간 세수분배 및 이해상충 

제3절 연구의 범위 

 

제2장 고정사업장의 기능 및 역사

제1절 현실 세계에서 고정사업장의 기능 

1. 비거주자 사업소득에 대한 과세 근거 및 한계 규정 

가. 국내법상 사업소득 과세를 위한 요건 

나. 조세조약상 고정사업장의 기능 

다. 고정사업장과 관련된 다른 조항들 

2. 다른 제도와의 관계 

가. 법인세법상 국내사업장 

나. 부가가치세법상 사업장 

다. 국내거주자 인정을 위한 실질적 관리장소 

제2절 고정사업장 제도의 역사 

1. 고정사업장의 역사적 배경 

가. 고정사업장의 최초 도입 당시 

나. 현재의 상황 

2. 고정사업장의 역사 

가. 고정사업장 개념의 등장 

나. 조세조약상 고정사업장 개념의 채택 및 확대 

다. 국제조세의 기본 원칙으로서 고정사업장 과세에 대한 국제연맹의 논의 및 멕시코, 런던 모델 

라. 그 이후의 상황: 원천지국 과세권과 거주지국 과세권의 대립 

마. 최근의 상황: BEPS 논의를 통한 원천지국 과세권의 확대 

3. 소결 

제3절 고정사업장 제도의 합리성 

1. 논의의 정리 

2. 고정된 사업장소 요건은 합리적 기준인가? 

 

제3장 물리적 고정사업장 인정을 위한 고정된 사업장소 

제1절 고정된 사업장소의 개념 

1. 고정된 사업장소의 개념 

2. 고정된 사업장소(Fixed Place of Business) 

가. 사업장소(Place of Business)의 의미 

나. 특정 장소에서 사업장이 실제로 존재할 것 (지리적 연결성) 

다. 항속성 요건(Permanence Test): 어느 정도 계속 되어야 고정되었다고(fixed) 할 것인가 

라. 소결: 고정성 요건의 타협 

3. 장소에 대한 사용권(The Right of Use Test) 

가. 개념 및 필요성 

나. 사용권이 문제되는 구체적인 경우 

다. 소결: 사용권 요건의 불명확성의 문제 

4. 고정된 사업장소를 통한 사업의 영위 

가. 사업과 사업장소의 연관성: 고정사업장을 통한 사업수행 

나. 고정사업장에서 제외되는 예비적･보조적 활동 

다. 예비적･보조적 활동인지 문제되는 사례 

라. 소결: 사업활동 요건의 불안정성 및 과세권의 대립 관계 

제2절 건설공사의 고정성 요건(건설 고정사업장) 

1. 건설 고정사업장의 의의 및 배경 

가. 서론 

나. 건설 고정사업장 규정의 도입 배경: 원천지국 과세권의 확대 

다. 건설 고정사업장과 기본 고정사업장과의 관계 

2. 건설공사의 사업장소 

가. 건설 고정사업장이 인정되는 건설공사의 범위 

나. 건설 활동인지 문제되는 경우 

3. 건설 고정사업장의 기간 요건 

가. 건설공사 시작과 종료의 판단기준 

나. 건설 고정사업장의 확대: 여러 건설현장이 있는 경우 

4. 소결: 건설공사에서 고정사업장 개념의 확대 

제3절 전자상거래(E-commerce)에 대한 고정사업장 인정 

1. 서론 

2. 전자상거래에서 고정사업장 인정에 관한 논의 

가. 도입 

나. OECD의 논의 

다. OECD 논의에 대한 평가와 도전 

3. 현행 조세조약상 전자상거래에서 고정사업장 인정 범위 

가. 물리적 장소가 무엇인지? - 웹사이트와 서버의 구분 

나. 종속대리인에 의한 고정사업장이 될 수 있는지 

다. 검토: 서버가 합리적 기준인지 

4. 소결: 고정사업장 제도의 유연성과 견고함의 확인 

 

제4장 고정사업장 개념의 확대 

제1절 검토의 대상 

제2절 종속대리인 고정사업장(Agency PE) 

1. 종속대리인 고정사업장의 필요성 및 성격 

가. 종속대리인 고정사업장 제도의 기능 

나. 종속대리인 인정 요건 

다. 대리인 고정사업장의 역사 

라. 소결 

2. 대리인의 의미 

가. 누가 대리인이 될 수 있는지? 

나. 대리인과 원천지국 영토의 연관성 

3. 대리인의 계약체결권 

가. 왜 계약체결권인가 

나. 계약체결권의 의미 

다. 대리인의 계약체결 

라. 계약체결권이 없는 경우 고정사업장의 인정 

4. 법적, 경제적 종속성 

가. 도입: 종속성 요건은 왜 필요한가? 

나. 종속성의 판단 

5. 소결: 대리인 고정사업장 제도의 전망 

제3절 고정사업장으로서의 자회사 

1. 자회사를 고정사업장으로 인정할 필요성이 있는지 

가. 고정사업장 요건 불충족 전략을 통한 조세회피와 대응 

나. 자회사 고정사업장 인정 필요성 

2. 현행 조세조약상 자회사가 모회사의 고정사업장으로 인정되는 경우 

가. 개요 

나. 자회사가 모회사의 고정사업장으로 인정되는 경우 

다. 주요 사례 

3. 자회사의 활동에 고정사업장을 인정하려는 각국의 동향 

가. 호주의 다국적 조세회피 방지법(Multinational Anti-Avoidance Law) 도입 

나. 영국의 유출소득세(Diverted Profits Tax) 도입 

다. 소결 

4. 자회사 고정사업장 인정의 현황과 전망 

제4절 인적용역 제공시 의제 고정사업장(Service PE) 

1. 서비스 고정사업장의 필요성 및 인적용역 소득 조항과의 관계 

가. 서비스 고정사업장 조항의 필요성 

나. 인적용역 소득 조항과의 관계 

2. UN 모델조약 및 OECD 주석 상의 개념 

가. UN 모델조약 제5조 제3항 (b) 및 UN 모델조약 제14조 제1항 

나. OECD 주석상의 서비스 고정사업장 

3. 서비스 고정사업장 인정이 문제된 경우 

4. 소결 

제5절 고정사업장 제도의 대안에 관한 논의 및 제도의 전망 

1. 원천지국 과세권을 확대해야 한다는 견해 

가. 가상적인 고정사업장 개념의 도입(Fictional Permanent Establishment) 

나. 소비지 과세 도입(Destination Based Rules) 

다. 평가 

2. 기존 고정사업장 요건 유지 주장 

가. 고정사업장 원칙은 개념적으로 타당함 

나. 세수상실의 우려에 대한 경제적 증거가 없음 

다. 고정사업장 규정은 변화된 경제 환경에 적응할 수 있을 정도로 견고하고 유연함 

라. 평가 

3. 고정사업장 관련 조세정책 

가. 논의의 필요성 

나. 국제적 과세권의 배분과 관련한 조세이론 

다. 원천지국 과세와 거주지국 과세에 관한 견해 대립 

라. 고정사업장 확대 내지 유지 주장의 타당성 검토 

4. 고정사업장 요건의 현재와 앞으로의 전망 

가. 고정사업장에서 원천지국 과세권의 확대와 현재의 모습 

나. 고정사업장 제도 유지에 대한 전망 

다. 소결 

5. 고정사업장 제도의 합리적 운영을 위한 몇 가지 제언 

가. 제도 운영의 방향 

나. 물리적 고정사업장 요건의 개선 방안 

다. 종속대리인 및 그 밖의 고정사업장 요건의 개선방안 

 

제5장 요약 및 결론