<머리말>

 

  

2014년에 그때까지 생각하지 못한 민사사건 유형을 처음으로 접했다. 외견은 쟁점이 토지 매매잔금 미지급을 원인으로 한 해제권의 발생 여부로 평범했다. 하지만 매매 당시 조건에 관한 약정이 없었음에도, 매수인은 매매 전의 사업협약이 척도라면서 조건 미성취를 줄곧 주장했다. 즉 공동으로 토지 개발 사업을 하려는 목적에서 장차 사업을 실행할 회사를 설립하여 회사가 토지 매수와 개발 사업을 실행하도록 한다는 사업협약을 체결하고 이에 따라 매매가 이루어졌다는 것이 그 논거다. 매매잔금채무의 불이행을 판단하는 데 다른 계약, 그것도 당사자가 다른 계약을 어쩌면 당연히 고려해야 한다는 것이 매우 낯설었지만, 그렇다고 후자를 완전 별개의 계약으로 취급하여 무시한다는 것도 수긍이 가지 않았다. 도대체 두 계약이 법적으로 연결되어 있는지와 그 논거나 구조가 문제였다.

이미 오래 전부터 동업 또는 공동사업을 둘러싼 법적 분쟁을 판단하는 것은 늘 어려웠다. 민법상 조합, 특히 내적 조합에 관한 이해가 부족하기 때문이었다. 한편, 그 무렵, 수인이 공동으로 ‘Joint Venture Agreements’를 체결하여 공사 수주를 하였는데 그 중 1인이 파산하면 나머지의 법적 책임이 어떻게 되는가에 관한 질문을 받았다. 그때 조인트벤처라는 용어를 처음으로 들었고, 별 생각 없이 민법상 조합쯤으로 여겼다. 하지만 과연 그런가라는 의심이 자꾸 들었다. 내적 조합과 조인트벤처가 서로 연결될 수 있다는 인식 없이 각각을 별개로 들여다보기 시작하였다.

‘Joint Venture Agreements’는 국제적인 시장에서 대규모 토목공사 등 특정 프로젝트(project, 사업)에 관한 계약 명칭으로 종종 등장한다. 그 사업은 통상 기술력, 자금력 등이 필요하여 한 기업이 혼자서 수행하기에 위험성이 매우 크다. 수 개의 기업이 공동으로 기술, 자금 등을 출자하여 수행한다면, 성공 가능성은 높아지며 위험은 분산될 수 있다. 더구나 법적 책임이 제한되는 회사의 형태를 이용한다면, 기업들이 더 적극적으로 사업에 참여할 수 있게 된다. 동유럽, 중국 등이 시장 개방을 하자, 외국의 투자자들이 조인트벤처 계약을 이용하여 진출하고 있다. 조인트벤처 계약은 국내 기업이 중동 등에서 도시재건사업 등에 참여하거나 외국 기업이 국내에서 대형 사업에 참여하는 경우에 체결되곤 한다.

국내에서는 2000년대 이후 공기업이 민간사업자의 자금력 등을 끌어들여 공동으로 대규모 단지를 개발하는 ‘공모형 대규모 개발사업’을 추진하기 시작하였다. 2001년에 시작한 용인시 죽전지구 역세권 개발사업을 비롯하여 땅값만 8조 원, 총사업비 30조 3,000억 원으로 단군 이래 최대 프로젝트로 불리던 용산 국제업무지구 개발사업 등이 그것이다. 외국에서 활용되는 개발사업방식을 국내 사정에 맞게 일부 변형하여 도입한 방식이다. 공공기관의 재원 부족, 국토의 공공적인 개발, 민간사업자의 안정적인 사업기회 확보, 금융기관의 투자처 발굴 등 시대적인 복합적 요구에 맞추어 등장한 것이었다.

그런데 2008년 미국에서 시작한 금융위기의 여파로 전 세계 경기가 침체하면서 개발사업들이 좌초 위기에 몰렸다. 애초 장래 전망치에 터 잡아 추진된 만큼이나 불확실성이 커서 외부 사정의 변화에 매우 민감한 영향을 받을 수밖에 없고, 사업 규모가 워낙 커서 사회경제적 손실이나 참여기업에 대한 파급 효과 또한 엄청나다. 그 만큼 법적 분쟁도 치열하다.

그 법적 쟁점이 다소 생소하다. 회사라는 것이 고유의 법인격이 있어 설립자로부터 독립하여 법적 행위를 한다는 점을 염두에 두면서 사업협약과 회사 사이의 법적 연관성을 밝히는 것이 일차 과제이다. 이는 공동의 사업을 실현하기 위한 ‘수단’으로 회사 설립을 하는 것(회사의 수단화)이 법적으로 가능하거나 의미 있는지의 문제이기도 하다. 그리고 회사 자신이 참여하지도 않은 사업협약이 회사 체결의 다른 계약에 직접 법적 영향을 미칠 수 있는지와 그 구조도 해명 대상이다. 나아가 당초 예상할 수 없었던 사정변경이 생긴 경우에 당사자들이 계획대로 계속 추진해야 하는지, 이와 달리 당사자들이 사업계획의 변경을 통한 사업의 계속 추진을 위하여 재교섭을 할 의무를 부담하지는 않는지의 문제도 주요 쟁점으로 등장한다. 이런 사항들은 회사법의 문제라기보다 계약법의 문제로 보인다.

조인트벤처와 공모형 대규모 개발사업은 법적 구조가 서로 유사하거나 같아 보인다. 이는 앞서 설명한 사건의 해결을 위한 중요한 단서를 조인트벤처의 법률관계에서 찾을 수도 있다는 것을 시사한다. 하지만 조인트벤처가 미국의 판결을 통해 형성, 발전한 만큼, 아직 국내에는 그에 관한 법적 연구 문헌이 많지 않다. 외국의 연구를 소개하면서 국내 법체계에서 검토하는 것이 긴요하다고 생각한다.

본 책의 순서는 다음과 같다. 제2장에서는 조인트벤처의 법적 개념을 밝힌다. 미국 판결을 통해 등장한 조인트벤처의 법적 정의나 개념적 요소를 살펴보고, 국내 법체계에 맞는 법적 정의를 시도한다. 이어서 조인트벤처의 기저에 깔린 사고를 실현화하려던 다른 법적 제도를 통시적으로 들여다본다. 또 현실의 다양한 조인트벤처를 유형화함으로써 조인트벤처에 대한 법적 이해를 명확히 하고 그 법률관계를 연구할 기초를 마련하고자 한다. 마지막으로 합작투자계약의 개념을 살펴봄으로써 조인트벤처의 개념적 범위를 획정하고 공모형 대규모 개발사업협약이 조인트벤처에 해당하는지를 검토한다.

제3장에서는 조인트벤처의 법적 성질을 살펴본다. 먼저 미국에서 조인트벤처가 파트너십(partnership)과 구별되는지와 그만의 고유한 특징을 살펴보고, 독일에서 조인트벤처의 법적 성질과 기능에 관한 논의를 소개한 다음, 국내에서 조인트벤처가 민법상 조합에 해당하는지를 검토하여 본다.

제4장에서는 조인트벤처의 법률관계를 살펴본다. 미국에서 조인트벤처 관계와 회사가 공존하는지와 공존 시 양자 사이의 법적 관계, 특히 공존의 결과 조인트벤처 계약과 회사 정관이 충돌하여 법적 분쟁이 양산되지는 않는지를 검토한다. 이어서 독일에서 공동의 사업계획을 실현하는 수단으로서 회사를 설립할 수 있는지와 그 수단성의 확보 방안에 관한 논의 등을 소개한다. 국내에서는 회사가 조인트벤처의 업무집행자에 해당하여 조인트벤처 계약상의 내용을 실행할 의무를 부담하는지 등을 살펴본다.

제5장에서는 외부 사정이 현저히 변경된 경우에 조인트벤처 계약을 수정하기 위하여 재교섭을 할 의무가 있는지를 살펴본다. 먼저 조인트벤처 계약의 특수성과 사정변경 시 계약 수정의 필요성을 먼저 설명하고, 계약상 협의조정조항의 의미를 이어서 검토한다. 사정변경 시의 조인트벤처 계약의 수정에 관한 논의를 찾을 수 없는 관계로, 일반론으로 사정변경의 원칙의 효과로서 계약의 수정을 위한 재교섭의무에 관한 외국의 다양한 입법례를 소개한다. 이어서 우리나라에서 사정변경의 원칙의 효과로서 신의칙에 근거한 재교섭의무의 존부와 법적 효과를 검토한다.

회사형 조인트벤처는 인적 결합체가 직접 사업을 실행하지는 않고 그 대신 통상 회사를 설립, 수단화하여 회사의 운명을 이끌어감으로써 그 사업을 완성하려는 방식이다. 동업관계가 회사에 직접적인 법적 영향력을 행사하며 회사를 지배한다는 사고는 점점 확산되고 있고, 회사법적 관계를 사적 자치적으로 형성하고자 하는 수요 역시 증가하고 있다. 이런 수요의 충족을 위해서는 사업 실행의 수단으로서 회사의 설립을 할 뿐만 아니라 때로는 새로운 민법상 조합을 설립하기도 한다.

또한, 현실에서는 사업 환경이 당초 예상과 달리 크게 변경됨에 따라 기존 계획대로 계속 추진하는 문제에서 당사자들의 의견이 일치하지 않아서 공동의 사업을 제대로 추진하지 못하는 경우가 종종 있다. 그 사업의 성공을 위해서는 이해관계와 의견 차이를 조정, 극복하면서 공동의 사업을 계속 추진하도록 촉진하는 제도적 장치가 요구된다. 조인트벤처 계약상의 협의조정조항도 이 관점에서 당사자에게 원칙적으로 재교섭의무를 부과하는 근거로 보아야 하는 것은 아닌지를 검토할 필요가 있다. 이와 관련하여 한편으로는 계약체결의 자유를 보장하고, 다른 한편으로는 계약체결의 자유를 다소 제한하는 재교섭의무 사이의 합리적인 조정점을 찾는 연구가 수반되어야 한다. 이에 대한 연구에 이 책이 조금이나마 도움이 되기를 희망한다.

마지막으로 이 책의 논문을 시작하고 완성하도록 격려해 주신 윤진수 교수님, 김재형 대법관님, 엄동섭 교수님, 송옥렬 교수님 그리고 권영준 교수님께 깊은 감사를 드린다. 그리고 그 과정에서 여러 법적 쟁점에 관한 졸견을 듣고 법적 토의에 응하여 준 장철익 고등법원 판사님께도 감사드린다. 마지막으로, 늦은 나이에 아들이 논문을 완성할 수 있을 것이라고 언제나 굳건하게 신뢰하고 용기를 주신 부모님과 논문 작성 단계에서 묵묵히 참아준 사랑하는 딸 정우진, 아들 정철우, 정상헌 그리고 배우자 이수영에게 감사의 마음을 보낸다.

 

2017년 3월

정재오

<목 차>

 

 

제1장 서론

   제 1 절  연구의  배경과  목적 

   제 2 절 연구의  대상과  순서 

 

제2장 조인트벤처의 의의 

   제 1 절  조인트벤처의  법적 개념 

     Ⅰ. 조인트벤처의 법적 정의 

1. 미국에서 조인트벤처의 법적 정의 

2. 국제적인 조인트벤처의 개념 

3. 국내에서 조인트벤처의 법적 정의 

4. 다른 협력 형태와 구별 

     Ⅱ. 조인트벤처의 연혁 

1. 서언 

2. 조인트벤처 등장 전의 유사한 협력 형태

   가. 로마법상 특정사업조합 

   나. 중세 유럽 상인법상 코멘다 

   다. 영미법상 파트너십 

3. 미국 판례상 조인트벤처의 등장과 발전 

4. 조인트벤처의 국제적 활용 

   제 2 절 조인트벤처의  구분 

     Ⅰ. 서언 

     Ⅱ. 계약형 조인트벤처 

1. 계약형 조인트벤처의 의의 

2. 계약형 조인트벤처의 전형적 내용 

3. 계약형 조인트벤처의 출현 형태 

   가. 공동연구개발계약 

   나. 건설공동수급체 

   다. 컨소시엄 

   라. 신디케이트 

     Ⅲ. 회사형 조인트벤처 

1. 회사형 조인트벤처의 의의 

2. 회사형 조인트벤처의 구성요건적 요소 

   가. 계약에 근거하여 

   나. 경제적, 법적으로 독립한 설립 기업 

   다. 법적으로 독립한 새로운 회사 

   라. 프로젝트 실현의 수단으로서 프로젝트회사 

3. 회사형 조인트벤처의 총체적 3단계 개념 

4. 회사형 조인트벤처 계약서의 전형적 내용 

5. 회사형 조인트벤처의 출현 형태 

     Ⅳ. 계약형 조인트벤처와 회사형 조인트벤처의 관계 

1. 양자의 장단점 

2. 양자의 공통점과 차이점 

3. 회사의 설립·운영만큼 확장 

   제 3 절  우리나라에서  회사형  조인트벤처의  형태 

     Ⅰ. 합작투자계약과 조인트벤처 

1. 합작투자계약의 법적 정의 

2. 판결상 조인트벤처 관련 용어 

3. 소견: 조인트벤처와 합작투자계약의 구분 

      Ⅱ. 공모형 대규모 개발사업협약과 회사형 조인트벤처 

   제 4 절  요약 

 

 

제3장 조인트벤처의 법적 성질 

   제 1 절  비전형계약의  법적  성질  결정 

     Ⅰ. 서언 

     Ⅱ. 혼합계약의 법적 성질결정 

1. 전통적인 견해 

2. 유형 개념에 터 잡은 견해 

   가. 계약의 분석적 유형론 

   나. 혼합계약의 유형분류에 따른 해석론 

3. 비전형계약의 법적 처리에 관한 판례 

4. 소견 

   제 2 절  미국에서  조인트벤처의  법적  성질 

     Ⅰ. 조인트벤처는 파트너십인가 

1. 파트너십의 법적 개념 

2. 조인트벤처와 파트너십의 관계에 관한 판결 

   가. 파트너십으로 보는 판결 

   나. 파트너십과 차이가 크지 않다는 판결 

   다. 파트너십과 다른 별개의 사업 형태라는 판결 

3. 파트너십에 대한 조인트벤처의 특징 

   가. 조인트벤처 사업의 특정성 또는 개별성 

   나. 대리 원칙의 제한적인 적용 

   다. 파트너 선택권 

   라. 조인트벤처 계약에 근거한 직접 청구 

   마. 조인트벤처의 당사자로서 회사 

     Ⅱ. 회사 설립 시의 조인트벤처 관계 

1. 조인트벤처에 의한 회사 설립 

   가. 기존 조인트벤처의 회사화 

   나. 조인트벤처 시작 단계에서 회사 설립 

2. 프로젝트회사로 폐쇄회사의 설립 

3. 주주 간 계약으로서 조인트벤처 계약 

     Ⅲ. 요약 

   제 3 절  독일에서  조인트벤처의  법적  성질 

     Ⅰ. 계약형 조인트벤처의 법적 성질 

1. 민법상 조합 

2. 계약형 조인트벤처 당사자의 대외적 책임 

     Ⅱ. 회사형 조인트벤처의 법적 성질 

1. 예약으로서 조인트벤처 계약 

   가. 예약 

   나. 프로젝트회사의 회사계약에 대한 예약 

2. 기본계약으로서 조인트벤처 계약 

3. 회사설립 전 계약으로서 조인트벤처 계약 

4. 민법상 조합계약으로서 조인트벤처 계약 

   가. 인적 결합적 채권계약 

   나. 민법상 조합계약 

5. 장기적인 복합적 채권관계 

   가. 관계적 계약으로서 조인트벤처 계약 

   나. 독특한 계속적 채권관계 

6. 조종규범과 충돌조정규범으로서 조인트벤처 계약

     Ⅲ. 요약 

   제 4 절  우리나라에서  조인트벤처의  법적  성질 

     Ⅰ. 재산 없는 내적 조합 

1. 내부적 관계에서 조합 

2. 공동의 사업 

3. 출자 

4. 업무검사권 

5. 이익분배 

     Ⅱ. 조인트벤처 관련 판결 

1. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결 

2. 서울고등법원 2015. 4. 2. 선고 2014나30911 판결 

     Ⅲ. 요약 

 

제4장 조인트벤처의 법률관계 

   제 1 절  미국에서  조인트벤처의  법률관계 

     Ⅰ. 조인트벤처 관계와 프로젝트회사의 공존 

1. 서언 

2. 프로젝트회사의 설립으로 파트너십 관계의 소멸 

3. 조인트벤처 관계와 프로젝트회사의 공존 

     Ⅱ. 조인트벤처 계약의 프로젝트회사에 대한 효력 

1. 회사법적 영역에 관한 주주 간 계약의 효력 

2. 폐쇄회사에 있어서 주주 간 계약의 적법성 

3. 프로젝트회사 주주 간의 신인의무 

   가. 폐쇄회사 주주 간의 신인의무 

   나. 프로젝트회사 소수주주 지위의 특수성 

     Ⅲ. 조인트벤처 계약과 프로젝트회사 정관의 관계 

1. 조인트벤처 계약과 기본정관의 관계 

   가. 회사설립문서로서 기본정관 

   나. 조인트벤처 계약과 기본정관의 충돌 

2. 조인트벤처 계약과 부속정관의 관계 

   가. 프로젝트회사의 부속정관 

   나. 조인트벤처 계약과 부속정관의 우열 

   다. 조인트벤처 계약과 부속정관의 충돌 

   라. 가정적 충돌 상황과 해결책 

     Ⅳ. 프로젝트회사 이사의 이중적 지위 

1. 이익충돌의 상황 

   가. 자기거래에 의한 충돌 

   나. 회사기회 이용의 충돌 

   다. 정보공개의 충돌 

2. 이익충돌의 해결책 

     Ⅴ. 요약 

   제 2 절  독일에서  조인트벤처의  법률관계 

     Ⅰ. 조인트벤처와 프로젝트회사의 공존 

1. 조인트벤처와 프로젝트회사의 이중적 구조 

2. 조인트벤처 계약의 이행 수단으로서 프로젝트회사 

   가. 조인트벤처 계약과 프로젝트회사의 견련성 

   나. 조인트벤처 계약의 우선 조항 

   다. 업무집행자에 대한 사전 지시 

   라. 업무집행자에 대한 사후 통제 

     Ⅱ. 조인트벤처 계약과 프로젝트회사 정관의 관계

1. 정관의 해석과 조인트벤처 계약 

   가. 회사 정관의 법적 성질 

   나. 정관의 객관적 해석의 원칙 

   다. 프로젝트회사 정관의 주관적 해석 

2. 사원 간 합의로서 조인트벤처 계약 

   가. 유한회사 정관의 대상 

   나. 사원 간 합의의 적법성

   다. 사원 간 합의로서의 조인트벤처 계약의 특수성 

   라. 사원 간 합의로서 조인트벤처 계약의 내용 

3. 조인트벤처 계약과 프로젝트회사 정관의 충돌 

   가. 규정 간의 충돌 영역 

   나. 사원결의의 한계로서 조인트벤처 계약 

     Ⅲ. 요약 

   제 3 절  우리나라에서  조인트벤처의  법률관계 

     Ⅰ. 조인트벤처 계약과 프로젝트회사의 공존 

1. 프로젝트회사 설립 이후 조인트벤처 계약의 존속 

2. 조합원 겸 프로젝트회사 주주 

   가. 조합원 지위와 주주 지위의 연관성 

   나. 조인트벤처 계약에 근거한 주주 간 소구 

   다. 사업 수행의 주체적 지위 

3. 프로젝트회사의 조인트벤처 가입 

   가. 조인트벤처 가입 규정 

   나. 내적 조합에 가입 

   다. 내적 조합에 가입의 법적 의미 

     Ⅱ. 조인트벤처와 프로젝트회사의 법률관계

1. 내적 조합의 업무집행자 

2. 조인트벤처의 업무집행자로서 프로젝트회사

   가. 프로젝트회사의 가입과 업무집행조합원 

   나. 조인트벤처의 업무위탁과 업무집행자 

   다. 소결 

     Ⅲ. 당사자 일방과 프로젝트회사의 법률관계

1. 당사자 일방과 프로젝트회사의 실행계약 

   가. 프로젝트회사의 실행계약 체결 의무 

   나. 실행계약의 해석에서 조인트벤처 계약의 의미 

   다. 실행계약에 대한 법령의 적용 

   라. 실행계약의 불이행에 따른 손해배상 

2. 프로젝트회사 이사의 이중적 지위 

     Ⅳ. 조인트벤처 당사자 사이의 법률관계 

1. 주주 간 계약으로서 조인트벤처 계약 

2. 프로젝트회사 주식의 양도 제한 

3. 조인트벤처 당사자의 제명 

4. 당사자에 의한 조인트벤처의 임의 해산 

   가. 내적 조합의 해산 

   나. 민법 제720조에 따른 조인트벤처의 해산 

   다. 상법 제520조에 따른 회사해산판결 

5. 조인트벤처의 청산 

     Ⅴ. 요약 

 

제5장 조인트벤처 계약의 수정 

   제 1 절  조인트벤처  계약의  수정 

     Ⅰ. 조인트벤처 계약의 특수성 

1. 장기간의 계속적 계약관계 

2. 프로젝트회사를 통한 사업계획 실현 

3. 실행계약과 조인트벤처 계약의 상관관계 

4. 상위개념으로서 공동의 사업실현 

     Ⅱ. 조인트벤처 계약의 협의조항 

1. 협의조항에 근거한 재교섭 

2. 조인트벤처 계약상 협의조항의 한계 

   제 2 절  재교섭의무에  관한  외국의  입법례 

     Ⅰ. 국제적 매매법에 있어서 재교섭의무 

1. UNIDROIT 국제상사계약원칙 

2. 유럽계약법원칙 

3. 공통참조기준초안 

4. 공통유럽매매법 

     Ⅱ. 독일에서 행위기초의 교란 시 재교섭의무

1. 서언 

2. 독일 연방대법원의 2011. 9. 30. 판결

   가. 사실관계 

   나. 판결 이유

3. 재교섭의무의 인정에 관한 학설 

4. 재교섭의무의 기능 

5. 재교섭의무의 법적 근거와 법적 성질 

   가. 재교섭의무의 법적 근거 

   나. 재교섭의무의 법적 성질 

   다. 예약의 법적 구조와 유사성 

6. 재교섭의무 위반의 효과 

     Ⅲ. 영미법에서 계약좌절의 법리 

1. 서언 

2. 계약좌절 법리의 내용 

   가. 이행의 불가능 

   나. 이행의 비현실성 

   다. 계약목적의 좌절 

3. 계약좌절의 법리의 이론적 근거 

4. 계약좌절의 법리의 적용 요건 

5. 계약좌절의 법리의 법률효과 

   가. 자동적인 전부 해소와 그 완화 

   나. 법원에 의한 계약의 수정 

   다. 재교섭의무 

     Ⅳ. 재교섭의무에 관한 다른 나라의 입법 태도 

1. 이탈리아 

2. 프랑스 

3. 일본 

     Ⅴ. 요약

   제 3 절  조인트벤처  계약의  수정을  위한  재교섭의무 

     Ⅰ. 사정변경의 원칙에 관한 개관 

1. 사정변경의 원칙에 관한 대법원 판례의 변화 

2. 사정변경의 원칙에 관한 민법개정안 

3. 사정변경의 원칙에 관한 해석론의 과제 

     Ⅱ. 조인트벤처 계약의 수정을 위한 재교섭의무 

1. 사정변경의 효과로서 재교섭의무의 인정 여부 

   가. 반대하는 견해 

   나. 찬성하는 견해 

2. 소견: 재교섭의무의 인정 

   가. 계약관계의 유지를 위한 계약상 협력의무 

   나. 관계적 계약이론에 의한 설명 

   다. 기회주의적 태도의 저지 

   라. 재교섭의무의 실효성 

3. 재교섭의무의 발생과 소멸 

     Ⅲ. 재교섭의무의 내용과 법적 효과 

1. 재교섭의무의 내용과 한계 

   가. 재교섭의무의 내용 

   나. 재교섭의무의 한계 

2. 재교섭의무의 법적 효과 

   가. 재교섭청구 

   나. 이행청구 

   다. 손해배상청구 

   라. 계약의 해소 

3. 재교섭청구권의 남용에 대한 제재 

     Ⅳ. 공모형 대규모 개발사업협약에서 재교섭의무 

1. 서울중앙지방법원 2015. 6. 2. 선고 2013가합542359 판결 

2. 대법원 2015. 7. 6. 선고 2015다223725 판결 이후 해결 

     Ⅴ. 요약 

 

제6장 결론