들어가며

 

신탁법과 도산법은 민법의 법리에 기초하면서도 일반적인 민법의 체계와는 다른 매우 독특한 특징을 가지고 있다. 필자는 사법연수원을 수료하고 변호사로서 업무를 시작하면서 신탁법과 도산법을 접하게 되었는데, 금융 자문을 주된 업무로 하면서 실무에서 신탁이라는 구조가 얼마나 유용하게 활용되고 있는지 직접 경험할 수 있었고, 또 업무를 시작하던 해에 금융위기를 겪으면서 도산법에 대해서도 많은 경험을 쌓게 되었다.

변호사로서 실무경험을 쌓기 전에 대학원에서 민법을 전공하면서 민법 공부를 병행하던 필자는 이러한 경험을 바탕으로 민법에서 파생되는 영역이지만 독특한 특징을 가지고 있는 신탁법과 도산법의 매력에 빠지게 되었고, 또한 이러한 이유로 신탁과 도산에 관한 주제로 박사학위 논문을 작성하여 2023년 8월에 박사학위를 취득하였다. 이 책은 위 박사논문을 크게 수정한 것은 아니고, 분량의 조절을 위해 각주 일부를 조정하고 참고문헌을 최신판으로 수정하는 등의 작은 수정만을 거친 것이다.

이 책의 출간을 위해 박사논문을 다시 읽어보며 정리하다보니, 처음 이 주제로 박사논문을 작성하기로 결심하고 나서, 영국을 방문했던 기억이 다시 떠올랐다. 영국은 신탁제도가 발생한 국가에 어울리게도 사회 곳곳에서 신탁제도를 활용하고 있는 것을 직접 눈으로 확인할 수 있었고, 이러한 경험은 이 책을 작성함에 있어서도 매우 큰 도움이 되었다.

이처럼 신탁제도가 생활에 밀접하게 스며들어 있는 영국과는 달리, 우리 민법 그리고 전반적인 법체계는 소위 대륙법계에 기초한 것이기 때문에 영미법에서 발전된 신탁은 아직 우리 법체계나 법인식에 완전히 녹아들어 있지 못한 것으로 보인다. 그렇지만 의외로 우리 신탁법의 역사는 상당히 긴 편이며, 2012년에 신탁법을 전면 개정한 이후에는 신탁의 활용 또한 활발해지고 있다. 그렇지만 도산절차에서 신탁에 대하여 제기되는 법적 논쟁들을 살펴보면 아직도 신탁의 본질적 특징에 대한 오해가 있는 것으로 보인다. 이는 신탁이 우리 대륙법계에서 생소한 법체계인 탓도 있지만, 도산절차 또한 법원의 재량권을 넓게 인정한다는 독특한 특징을 가지고 있기 때문이기도 하다.

따라서 신탁과 도산의 관계를 명확하게 정리하기 위해서는 신탁의 본질적인 특징과 도산절차의 의의 및 한계에 대한 명확한 이해를 바탕으로 도산절차에서의 신탁의 법리를 검토할 필요가 있다. 그리고 신탁과 도산의 관계에 있어 가장 핵심적인 것은 ‘신탁의 도산절연성’이다. 이 책은 이러한 신탁의 도산절연성을 중심으로 하여 신탁과 도산절차의 관계에 대해서 정리하고자 하였고, 이를 통해 신탁과 도산의 관계를 균형적으로 바라보고자 하였다.

위와 같은 필자의 시도가 어느 정도 성공적이었는지는 독자의 평가에 달린 것이겠지만, 그래도 신탁과 도산의 관계에 대하여 그동안 쟁점별로 산발적으로 흩어져 논의되던 것들을 모아 정리하여 하나의 관통하는 관점에서 바라보고 검토함으로써 신탁과 도산의 관계에 대한 의미있는 첫 걸음을 내디딘 것으로 평가받을 수 있기를 바란다.

이러한 바램을 가지고 이 책의 출간을 준비하다보니, 박사논문을 작성하는 동안 옆에서 같이 고생했던 가족들이 떠올라 감사 인사를 전하고자 한다. 변호사 생활을 하면서 늘상 바쁜 모습만 보여줬던 엄마였지만, 박사논문 쓴다고 주말에까지 정신없이 바빴던 엄마를 이해해주고 늘 응원해준 사랑하는 딸 재연이에게 우선 고맙다는 말을 하고 싶다. 그리고 필요한 자료를 찾는데 적극적으로 도움을 주며 격려해준 남편 심현근 부장판사에게는 그 도움이 없었으면 이 글은 작성할 수 없었을 것이라는 감사를 꼭 전하고 싶다. 그리고 항상 자식을 자랑스럽게 생각하고 믿어주시며 응원해주시는 부모님께는 어떠한 감사의 말을 드려도 모자랄 것이며, 언제나 훌륭한 글로 나에게 자극을 주는 언니 문소영 기자에게도 항상 감사한다.

그리고 변호사 생활로 바쁜 가운데에서도 필자가 연구를 게을리하지 않고 이 자리에까지 올 수 있게 힘을 주시고 자극을 주셨던 은사님이신 김재형 대법관님께 깊은 감사의 인사를 올린다. 특히 김재형 대법관님께서 다시 모교로 돌아오셔서 학자의 길을 이어가시는 모습은 제자인 필자에게 큰 가르침이 되고 있다. 또한 미국 유학을 마치고 방황하던 필자를 지도제자로 흔쾌히 받아주시고 박사논문을 완성할 수 있도록 힘을 주신 이계정 지도교수님께 깊은 감사의 말씀을 드린다. 바쁜 변호사의 업무를 이해해주시면서 항상 따뜻하게 지도해주신 덕분에 이 작업을 마칠 수 있었다고 생각된다. 마지막으로, 박사논문을 작성하는 과정에서 훌륭한 심사의견을 주셔서 보다 완성된 글이 될 수 있도록 도움을 주신 권영준 대법관님을 비롯한 심사위원분들께도 깊은 감사 인사를 드린다.

이러한 수많은 도움과 격려를 통해 완성한 이 책이 신탁과 도산의 발전에 조금이나마 기여할 수 있기를 기대하며, 그리고 필자 또한 학자로서 새로운 길을 시작한 만큼 이 분야에 대한 연구를 계속하여 발전시켜 나갈 수 있기를 다짐하며 이 글을 마친다.

 

2024. 8.

문혜영

목차

∷ 들어가며

 

제1장 서 론 1

1. 신탁과 도산 3

2. 구성 및 연구방법 8

가. 신탁과 도산절차의 관계에 대한 고찰 8

나. 위탁자, 수탁자 및 수익자의 도산절차에서의 신탁의 법리 9

 

제2장 신탁과 도산절차 13

1. 신탁과 도산절차의 관계 15

2. 도산절차의 의의 및 특징 17

가. 도산절차의 의의 및 개념 17

1) 도산절차란 무엇인가 17

2) 현행 채무자회생법 상의 도산절차의 개요 17

나. 미국법상의 도산절차의 의의 및 특징 19

1) 미국법상의 도산절차의 개념 및 발전 19

2) 미국 도산법상 채무자 재산의 확정의 문제 23

3) 미국 도산법상 이해관계인의 권리의 집단적 처리 28

4) 소결 31 

다. 일본법상의 도산절차의 의의 및 특징 32

1) 일본법상의 도산절차의 개념 및 발전 32

2) 일본 도산법상 채무자 재산의 확정의 문제 36

3) 일본 도산법상 이해관계인의 권리의 조정 41

4) 소결 43

라. 채무자회생법상의 도산절차 45

1) 채무자회생법상의 도산절차의 개관 45

2) 채무자 재산의 확정 46

3) 부인권 47

4) 이해관계인의 권리의 조정 49

마. 환취권 51

1) 환취권의 개념 및 의의 51

2) 소유권유보부 매매의 경우의 환취권의 문제 55

3) 금융리스의 경우의 환취권의 문제 64

4) 소결 67

3. 신탁의 의의 및 특징 70

가. 신탁의 개념 및 신탁의 설정 70

1) 신탁의 개념 70

2) 신탁의 설정 방식 및 신탁의 유형 72

나. 신탁재산의 귀속 – 신탁재산의 위탁자로부터의 분리 73

1) 신탁재산의 개념 73

2) 신탁재산의 귀속의 문제 75

3) 비교법적 고찰 – 영미법에서의 신탁재산의 귀속 77

4) 비교법적 고찰 – 퀘벡주에서의 신탁재산의 귀속 80

5) 비교법적 고찰 – 일본법에서의 신탁재산의 귀속 82

6) 국내법에서의 논의 84

7) 소결 85

다. 신탁재산의 독립성 – 신탁재산의 수탁자로부터의 분리 87

1) 신탁재산의 독립성의 개념 87

2) 영미법에서의 신탁재산의 독립성 88

3) 일본법에서의 신탁재산의 독립성 90

4) 국내법에서의 신탁재산의 독립성 91

라. 수익권의 성격 – 신탁재산의 수익자로부터의 분리 91

1) 수익권의 개념 91

2) 영미법에서의 수익권의 성격 92

3) 일본법에서의 수익권의 성격 97

4) 국내법에서의 수익권의 성격 98

4. 신탁의 도산절연성 102

가. 신탁의 도산절연성의 원칙 102

나. 신탁의 본질로서의 신탁의 도산절연성 104

다. 자기신탁의 경우의 도산절연성 109

1) 자기신탁의 개념 109

2) 자기신탁의 도산절연성 – 집행면탈의 문제 111

다. 자익신탁의 경우의 도산절연성 112

1) 자익신탁의 개념 112

2) 자익신탁의 도산절연성 114

마. 신탁의 도산절연성이 문제되는 경우 116

1) 신탁이 무효인 경우 116

2) 신탁에 취소 사유가 있는 경우_사해신탁 등 117

3) 법에 의하여 신탁이 종료되는 경우 118

4) 신탁재산의 성격으로 인한 경우 119

바. 소결 119

5. 도산절차와 신탁의 관계 121

가. 도산절차의 목적과 그 한계 121

1) 도산절차의 의의 121

2) 미국법에서의 도산절차의 목표 및 그 한계 121

3) 도산절차에서의 ‘형식보다 실질’에 대한 논의 128

4) 도산절차의 본질과 그 정책적 고려의 한계 133

나. 신탁의 도산절연성에 대한 수정 가능성 135

1) 도산절차에서의 수정 가능성 135

2) 신탁법에서의 수정 가능성 - 철회가능신탁 137

3) 소결 143

 

제3장 위탁자의 도산절차에서의 신탁의 법리 145

1. 위탁자의 도산절차에서의 신탁의 일반적 지위 147

가. 위탁자에 의한 신탁의 설정 147

나. 신탁재산의 수탁자로의 완전한 이전의 판단 기준 148

1) 문제의 소재 148

2) 자산유동화법 제13조의 유추 적용의 가능성 149

3) 신탁에 있어서의 진정양도의 기준 153

2. 위탁자의 도산절차에서의 담보신탁 154

가. 문제의 소재 154

나. 담보신탁의 개념 156

다. 담보신탁과 다른 법률관계와의 구별 158

1) 의의 158

2) 관리신탁, 처분신탁 또는 개발신탁 등과의 구별 159

3) 다른 유형의 담보 목적 신탁과의 구별 162

4) 담보신탁과 양도담보의 구별 165

5) 담보신탁과 담보권신탁의 구별 168

라. 비교법적 고찰 – 미국법에서의 Deed of Trust 178

1) 의의 178

2) Deed of Trust의 개념 및 특징 179

3) Deed of Trust와 담보신탁의 차이점 184

마. 비교법적 고찰 – 프랑스법에서의 담보신탁 185

1) 의의 185

2) 프랑스법에서의 담보신탁 188

바. 담보신탁에 관한 최근의 대법원 판결들의 검토 194

1) 담보신탁에 대한 대법원판결의 검토 필요성 194

2) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 (전합체) 195

3) 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 201

4) 소결 204

사. 담보신탁의 도산절연성에 대한 검토 205

1) 문제의 소재 205

2) 담보신탁의 도산절연성에 대한 학설의 검토 205

3. 위탁자의 도산절차에서의 담보권신탁 226

가. 담보권신탁의 개념 및 의의 226

나. 담보권신탁의 도산절차에서의 지위 229

1) 담보권신탁의 특징 229

2) 회생담보권이 인정되는지 여부 – 부종성의 문제 229

3) 별제권이 인정되는지 여부 235

4. 쌍방미이행 쌍무계약의 문제 235

가. 쌍방미이행 쌍무계약의 개념 235

나. 신탁이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부 236

1) 쌍방미이행 쌍무계약이 문제되는 신탁_신탁계약 236

2) 신탁계약이 쌍무계약에 해당하는지 여부 237

3) 쌍무계약인 신탁계약이 미이행상태인 경우 238

5. 위탁자의 신탁이 사해신탁인 경우의 문제 240

가. 사해신탁의 개념 및 채권자취소권 240

나. 채무자회생법상 부인권의 개념 및 채권자취소권 242

다. 사해신탁과 채무자회생법상의 부인권 245

라. 위탁자의 도산절차에서의 사해신탁의 취급 246

1) 문제의 제기 246

2) 부인권 행사의 상대방 247

3) 수탁자에 대하여 부인권을 행사하는 경우 247

4) 수익자에 대하여 부인권을 행사하는 경우 248

5) 선의의 제3자의 보호 249

6) 부인권 행사의 효과 250

마. 사해신탁의 부인과 도산절연성 251

 

제4장 수탁자의 도산절차에서의 신탁의 법리 253

1. 수탁자의 도산절차에서의 신탁재산의 일반적 지위 255

가. 수탁자의 도산절차에서의 신탁재산 255

나. 신탁재산에 대한 환취권의 행사 256

1) 신탁재산의 독립성과 환취권 256

2) 수탁자의 파산절차에서의 환취권의 행사 257

3) 수탁자의 회생절차에서의 환취권의 행사 260

4) 신탁이 종료되는 경우의 환취권의 행사 263

5) 환취권의 대상이 되는 신탁재산 263

2. 수탁자에 대한 도산절차에서 수익자의 지위 272

가. 의의 272

나. 수탁자의 도산절차에서 수익자의 환취권 행사 273

1) 문제의 제기 273

2) 학설의 대립 274

3) 현행법 및 판례 – 수익자에 대한 환취권의 불인정 275

4) 수익자에 대한 환취권 인정 필요성에 대한 검토 276

3. 수탁자에 대한 도산절차에서 신탁채권자의 지위 280

가. 신탁채권의 개념 280

1) 신탁채권의 의의 및 범위 280

2) 수탁자의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우 281

나. 수탁자의 도산절차에서 신탁채권의 취급 283

1) 신탁재산에 대한 청구 283

2) 수탁자의 고유재산에 대한 청구 284

4. 수탁자에 대한 도산절차 개시의 경우 수탁자의 지위 288

가. 수탁자에 대하여 파산절차가 개시되는 경우 288

1) 수탁자의 임무 종료 288

2) 신수탁자의 선정의 문제 288

나. 수탁자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 289

1) 문제의 제기 289

2) 국내에서의 논의 290

3) 일본 신탁법의 검토 291

4) 소결 292

5) 여론 – 쌍방미이행 쌍무계약 해지의 문제 294

5. 수탁자의 도산절차에서 사해신탁의 취급 294

가. 문제의 소재 294

나. 사해신탁 취소 295

1) 사해신탁 취소의 요건 – 수탁자 선의의 고려 여부 295

2) 신탁채권자의 문제 298

다. 사해신탁 취소권 행사 요건 – 수익자의 악의 302

라. 선의의 수탁자에 대한 사해신탁 취소 304

마. 악의의 수탁자에 대한 사해신탁 취소 305

1) 원상회복청구의 경우 305

2) 가액배상청구의 경우 305

 

제5장 수익자 도산절차에서의 신탁의 법리 309

1. 수익자의 도산절차에서의 수익권 311

2. 수익자의 관리인 또는 파산관재인의 신탁에서의 지위 312

가. 수익자의 지위의 이전의 문제 312

나. 도산절차에서의 수익권의 처리의 문제 313

1) 문제의 제기 313

2) 수익권의 처분 가능성 314

3. 수익자로서의 책임의 처리의 문제 316

가. 수탁자의 수익자에 대한 비용상환청구권 316

나. 비용상환청구권 등의 수익자의 도산절차에서의 지위 317

4. 수익자 도산절차에서의 사해신탁의 취급 319

가. 문제의 제기 319

나. 사해신탁 취소 및 원상회복의 소 319

1) 일반론 319

2) 수익자에 대하여 도산절차가 개시된 경우 321

다. 수익권양도청구권의 행사 328

1) 수익권양도청구권의 일반 328

2) 수익자의 도산절차에서의 수익권양도청구권의 취급 333

 

제6장 신탁재산 자체의 도산 335

1. 문제의 소재 337

2. 신탁재산 자체의 도산절차 개시 가능 여부 337

가. 문제의 제기 337

나. 유한책임신탁 외 신탁에 대한 파산신청 338

1) 현행법의 해석상 가능한지 여부 338

2) 유한책임신탁 외 신탁에 대한 파산의 도입 가능성 339

3) 신탁재산의 회생절차 인정의 필요성에 대한 검토 343

3. 유한책임신탁의 파산 344

가. 문제의 제기 344

나. 파산신청의 주체 344

다. 파산원인 345

라. 채권의 순위 345

4. 소결 346

 

제7장 결 어 349

 

참고문헌 354

찾아보기 372