머릿말

이 책은 독일의 공법상 계약을 분석하여 우리나라에 유의미한 시사점을 도출하는 것을 목적으로 한다. 오늘날 행정의 역할이 다양한 분야로 확대됨에 따라 행정과 사인 간의 협력이 중요해졌고, 협력의 수단으로서 공법상 계약이 부각되고 있다. 공법상 계약은 다른 행정작용과 마찬가지로 법치주의에 따른 엄격한 공법적 규율을 받아야 한다. 이러한 맥락에서 이 책은 공법상 계약의 법적 성격 및 규율 체계에 대한 명확한 이해를 제시하고자 한다.

이를 위하여 이 책에서는 먼저 공법상 계약과 사법상 계약의 구별 기준을 명확히 정립하고자 한다. 독일에서는 계약 내용이 공법에 의하여 규율되는지를 주된 기준으로 삼고, 계약 목적은 보충적으로만 고려한다. 그러나 우리나라의 경우 관련 법규정, 이론 및 실무의 차이를 고려할 때, 이러한 기준을 그대로 수용할 수 없다. 따라서 이 책에서는 계약 내용과 목적을 종합적으로 고려하여 계약의 법적 성격을 판단하여야 한다고 주장한다.

이어서 이러한 구별 기준을 바탕으로 공법상 계약으로 파악할 수 있는 구체적 사례를 검토한다. 독일의 사례를 살펴보면, 특히 건설 분야에서 기반시설계약, 후속조치비용계약, 수용계약 등이 공법상 계약으로 인정되고 있다. 경제 분야에서는 민관협력계약, 공공조달계약, 보조금 지원계약의 법적 성격에 대한 논의가 활발하다. 이 책에서는 이를 참고하여 우리나라에서도 건설 분야의 토지보상법상 협의취득계약과 기부채납계약, 경제 분야의 민간투자법상 실시협약과 공공조달계약을 공법상 계약으로 인정해야 한다고 주장한다.

마지막으로 공법상 계약으로 인정된 계약에 대한 적절한 공법적 규율 방안을 모색한다. 독일은 개별법, 행정절차법 및 행정법의 일반원칙을 기본으로 삼되, 법의 공백이 있는 경우에는 민법의 준용 규정을 사용한다. 우리나라도 비슷한 구조를 취하고 있으나 독일과 같은 준용 규정은 존재하지 않는다. 이에 이 책에서는 법의 공백 시 무분별하게 사법규정을 유추적용할 수 없고, 먼저 공법규정의 유추적용을 고려하되 적합한 규정이 없는 경우에만 사법규정을 유추적용해야 한다고 주장한다. 또한 이 경우 사법규정을 그대로 유추적용해서는 안 되고 행정법의 일반원칙과 공익성을 중심으로 유추적용의 한계를 명확히 설정해야 한다고 강조한다.

이 책은 필자의 박사학위 논문 ‘독일 공법상 계약에 관한 연구’를 정리하고 보완한 것이다. 논문을 완성하기까지 수많은 분들의 아낌없는 도움과 따뜻한 지원이 있었다. 먼저 논문의 시작부터 끝까지 세심한 지도를 해주신 최계영 선생님께 깊은 감사를 드린다. 선생님의 끊임없는 격려가 없었다면 절대로 이 논문을 완성하지 못했을 것이다. 또한 심사 과정에서 귀중한 가르침을 베풀어 주신 이원우, 김종보, 김대인, 이은상 선생님께도 진심으로 감사를 드린다. 지면과 대면으로 값진 가르침을 준 존경하는 선･후배, 동료 연구자들에게도 특별한 감사의 마음을 전한다. 그리고 부족한 논문을 출판할 수 있는 기회를 주신 서울대학교 법학연구소와 경인문화사 관계자 분들께도 감사드린다. 마지막으로, 이 긴 여정 동안 언제나 변함없는 사랑과 굳건한 지지를 보내준 가족들에게 무한한 고마움을 전한다. 양가 부모님들께서 보내주신 따뜻한 격려와 이해가 큰 힘이 되었다. 특히 곁에서 늘 지원하고 응원해 준 사랑하는 아내와, 아빠의 연구를 이해해주고 힘을 준 소중한 아들에게 깊은 감사를 표한다. 이 모든 분들의 도움이 있었기에 이 책이 세상에 나올 수 있었음을 깊이 새기며, 앞으로도 더욱 정진하여 연구에 전력할 것을 다짐한다.

목차

머리말

제1장 서 론 1

제1절 연구의 목적 3

제2절 연구의 방법 및 범위 5

제2장 독일 공법상 계약의 개관 11

제1절 서설 13

제2절 공법상 계약의 개념과 의의 15

Ⅰ. 공법상 계약의 개념 15

Ⅱ. 사법상 계약과의 구별 16

Ⅲ. 공법상 계약에 관한 논의와 행정절차법의 제정 26

Ⅳ. 공법상 계약의 양면성 32

Ⅴ. 공법상 종속계약 36

제3절 공법상 계약의 규율 체계 46

Ⅰ. 개별법 46

Ⅱ. 행정절차법 48

Ⅲ. 행정법의 일반원칙 48

Ⅳ. 민법의 보충적 준용 55

제4절 소결 57

제3장 독일 공법상 계약의 분야별 검토 59

제1절 서설 61

제2절 건설행정 62

Ⅰ. 도시계획계약 62

Ⅱ. 정비사업시행자계약 및 개발사업시행자계약 71

Ⅲ. 수용계약 73

Ⅳ. 주차장면제계약 74

Ⅴ. 수인계약 76

제3절 경제행정 78

Ⅰ. 민관협력계약 78

Ⅱ. 공공조달계약 86

Ⅲ. 보조금 지원계약 93

제4절 소결 100

제4장 독일 공법상 계약의 적용법리 103

제1절 서설 105

제2절 계약의 성립 단계 106

Ⅰ. 개설 106

Ⅱ. 법률적합성원칙의 준수 107

Ⅲ. 행정청이 일방당사자인 공법영역의 계약일 것 111

Ⅳ. 서면방식 123

Ⅴ. 제3자 및 행정청의 동의 132

Ⅵ. 계약의 무효 144

제3절 계약의 이행 단계 191

Ⅰ. 개설 191

Ⅱ. 일반적인 이행 192

Ⅲ. 채무불이행 194

Ⅳ. 변경 또는 해지 211

제4절 소결 233

제5장 우리나라에의 시사점 235

제1절 공법상 계약의 개념과 의의 237

Ⅰ. 공법상 계약의 정의 238

Ⅱ. 사법상 계약과의 구별 239

Ⅲ. 공법상 계약의 규율 필요성과 246

행정기본법의 제정

제2절 공법상 계약의 분야별 검토 253

Ⅰ. 개설 253

Ⅱ. 건설행정 255

Ⅲ. 경제행정 273

제3절 공법상 계약의 적용법리 291

Ⅰ. 공법상 계약의 규율 체계 292

Ⅱ. 계약의 성립 단계 299

Ⅲ. 계약의 이행 단계 332

제4절 소결 366

제6장 결 론 369

제1절 요약 371

Ⅰ. 독일 공법상 계약의 개관 371

Ⅱ. 독일 공법상 계약의 분야별 검토 373

Ⅲ. 독일 공법상 계약의 적용법리 374

Ⅳ. 우리나라에의 시사점 377

제2절 결어 386

참고문헌 388

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