국문초록

헌법제정권력 개념은 헌법 판례나 문헌에서 헌법의 원천과 우위, 헌법개정의 한계, 헌법해석의 근거 등을 설명하기 위하여 종종 소환되고 있다. 그럼에도 헌법제정권력 개념에 대한 비판론 역시 상당기간 존재해 왔고, 불필요하거나 해악을 초래하는 신화적 개념이라는 이유로 그 개념적 시민권을 박탈하자는 주장이 오늘날까지도 제기되고 있다. 헌법제정권력 개념이 오늘날 헌법학의 지평에서 의미와 가치를 가지는지의 문제에 답변하기 위해서는 그 개념의 역사에 관한 고찰과 더불어 이러한 현대적 비판론을 검토해 보는 것이 하나의 유용한 접근방식일 수 있다. 헌법제정권력 개념의 발생사적 점검과 관련하여 주목할 만한 지점은 시에예스 본인이 주권 개념과 헌법제정권력 개념을 차별화하고 거리를 두려 한 대목이다. 시에예스는 인민이 정치적 권위로서의 지위를 확보해 나가는 역사적 상황 속에서 그 권위의 속성과 원리를 표현하는 개념으로 헌법제정권력을 제안하였고, 그와 동시에 주권 개념은 헌법제정권력 개념이 내포하는 권력의 제도적 분립을 설명할 수 없는 ‘수도원적’이고 ‘거신적’인 관념이라는 이유로 배척하였다. 반면, 시에예스로부터 헌법제정권력 개념을 계승하면서도 이를 주권 개념과 긴밀하게 결부시킨 칼 슈미트는 모든 권력분립을 중단시키는 과도기적 주권적 독재를 정당화하는 근거로 헌법제정권력의 무매개적 위임을 원용하였다. 헌법제정권력 개념에 대한 현대의 비판적 입론들은 여러 형태로 제기된다. 대표 없는 현존, “형식 없는 형성자”로서의 헌법제정권력 개념은 그 자체로 불가능할 뿐만 아니라, 헌법제정권력 개념은 법질서의 효력과 정통성을 ‘누가’ 최고규범인 헌법을 제정했는지의 문제로 환원시키는데 누가 법규범을 만들었는지는 법준수의무를 창출하는 독자적 근거가 될 수 없다는 주장이 그 중 하나이다(실증주의적 버전). 다른 한편, 헌법제정권력 개념은 법의 권위의 원천을 법질서 외부에 위치시킴으로써 일관성 있게 법의 권위 문제를 설명하는 데 실패하며, 풀러나 드워킨이 강조하는 법질서 내적 도덕성만으로 법의 권위 문제를 설명하는 것이 더 타당하다는 주장도 제기된다(규범주의적, 원리주의적 버전). 전자는 헌법은 법외적인 도덕적, 실체적 고려들에 합치되는지 여부에 따라 정당화될 수 있을 뿐이므로 ‘누가’ 제정했는지의 문제를 중심에 놓는 헌법제정권력 개념은 필요치 않다고 보는 반면, 후자는 헌법이 법 내적 도덕성을 통해 정당화될 수 있으므로 법질서 외부에 그 효력의 근거를 위치시키는 헌법제정권력 개념이 당초 불필요하다고 보는 것이다. 그러나 헌법제정권력 개념이 대표관계 및 대표과정과 아무런 관계가 없다고 보는 것은 헌법제정권력에 대한 특정한 해석에 관한 것일 수는 있어도 유일하게 가능한 해석이라고 보기는 어렵다. 오히려 헌법제정에 있어 특별대표의 한정된 권한을 강조하는 시에예스의 헌법제정권력 개념에는 대표관계와 대표과정에 대한 고려가 긴밀하게 결부되어 있다고 보인다. 또한 헌법제정권력을 아무런 규범적 차원을 가지지 않는 사실적 권위 또는 법적 제약 없는 전능한 권한으로 이해하는 것도 슈미트적 해석에 과도하게 경도된 것으로 보인다. 비판론들이 전제하고 있는 헌법 개념이 정치과정의 산물이라는 실정헌법의 속성을 외면하거나 과소평가하고 있다는 점도 간과하여서는 안 될 것이다. 다만 이러한 비판론들이 조명하고 있는 헌법제정권력 개념의 신비화와 오용가능성 문제에 대해서도 진지하게 고려할 필요는 있을 것이다. 이러한 우려에 대한 극복가능성의 전망은 헌법제정권력 개념을 주권적 독재의 관점과 분리시키는 것, 제헌절차의 민주적 설계에 관한 요청의 원리로 해석하는 것, 헌법적 공동체가 시간적 축을 따라 고유한 서사를 전개하는 것을 가능케 하는 계기로 받아들이는 것을 통해 열릴 수 있다는 것이 필자의 제안이다. 이러한 극복가능성의 모색 없이 헌법제정권력 개념을 섣불리 포기하는 것은 그 실이 득을 압도할 수 있다.

목차

I. 들어가며

II. 헌법제정권력 개념의 小史 - 주권 개념과의 관계를 중심으로

III. 헌법제정권력 개념에 대한 비판론과 그 검토

IV. 헌법제정권력 개념의 현대적 갱신 방향

V. 나가며

외국어초록

The concept of constituent power is often invoked in jurisprudence and literature to account for the origin and supremacy of the constitution, the limits of constitutional amendment, and the basis of constitutional interpretation. Nevertheless, the concept of constituent power has been under criticism for quite some time, and there remains today some full-fledged arguments to dispense with it as a mythical concept, unnecessary or harmful. In order to answer the question of whether the concept of constituent power has meaning and value on the horizon of constitutional law scholarship today, it might be useful to confront these contemporary criticisms alongside a consideration of the history of the concept. A noteworthy point in the historical examination of the concept of constitutional power is the fact that Sieyès tried to distance the concept of constituent power from that of sovereignty. While Sieyès proposed ‘pouvoir constituant’ as a concept that expresses the ‘the political authority of the people’, he rejected the idea of sovereignty as a “monastic” and “colossal” that cannot give adequate explanatory function of modern form of political legitimacy. Carl Schmitt, on the other hand, who inherited the concept of constituent power from Sieyès but closely linked it to the concept of sovereignty, used the unmediated delegation of constituent power as a basis for justifying a transitional sovereign dictatorship that suspended all separation of powers. Contemporary critiques of the concept of constituent power take several forms. A positivist version suggests that the concept of constituent power as a immediate presence without representation, “das formlos Formende” is itself inconceivable. In addition, the concept reduces the question of validity and legitimacy of the legal order to the question of “who” created the constitution, while the circumstances regarding the enactment of a legal norm cannot be an independent, determinative basis for the obligation to obey the law. A normativist version argues that the concept of constituent power fails to explain coherently the problem of law's authority for it locates the source of law's authority outside the legal order. But as emphasized by Fuller and Dworkin, the authority of law is better explained by the internal morality of the legal order and this renders the concept of constituent power unnecessary. The former view contends that constitutions can only be justified in terms of their conformity to extralegal moral and practical considerations, and thus a concept of constituent power that centers on the question of “who” made them loses its importance. The latter view argues that constitutions can be justified through internal morality of the law itself, and thus the question of constitutional authority that locates the source of their authority outside the legal order is not raised in the first place. The view that the constituent power is “das formlos Formende”, the presence of the people without representation, however, may be just one interpretation of constituent power, but not the only one. Rather, Sieyès' concept which emphasizes the limited powers of the extraordinary representative in constitution-making, seems to be closely linked to considerations on the process of representation. In addition, understanding constitution-making power as extra-legal authority without any normative dimension or ‘plenitudo potestatis’, free of any legal constraints seems to be a distinctively Schmittian interpretation. It should not be overlooked that the concept of the constitution that the critiques presuppose underscores the meaning of positive ‘written’ constitution as a product of actual political processes. However, it is necessary to consider in a serious manner the problem of mystification and possible misuse of the concept of constitutional power that these criticisms highlight.