국문초록
이 논문에서는 신주발행의 무효에 대해서 아직 해결되지 않은 몇 가지 쟁점을 살펴
보았다. 먼저 현재의 판례를 이익형량의 관점에서 정리하였다. 판례가 이사회결의
의 하자를 무효원인에서 배제하고 있다는 설명도 있지만, 판례를 자세히 보면 권리
구제의 필요성과 거래의 안전 두 요소를 이익형량하여 결론에 이르고 있음을 알 수
있다. 거래의 무효가 사후구제수단이라는 속성을 가지고 있으므로, 이런 판단구조
는 바람직하다. 그 결과 이사회결의를 흠결한 동일한 하자라 하더라도 그 발행된
주식이 얼마나 유통단계에 깊이 놓여 있는지에 따라 신주발행의 효력은 달라질 수
있다.
이익형량이라는 프레임은 신주발행 무효에 관한 개별적인 쟁점에 효과적으로 적용
될 수 있다. 이 글에서는 네 가지 쟁점을 살펴보았다. ① 신주발행이라는 본질은
그 절차가 주주총회결의로 이루어지는지 아니면 이사회결의로 이루어지는지 차이
가 없어야 한다. 다만 특별이해관계인이나 소집절차의 예와 같이, 결의에 하자가
있는지를 판단하는 기준은 주주총회결의와 이사회결의가 서로 다르다. ② 이사회결
의 또는 주주총회결의에 하자가 있거나 아예 이를 거치지 않은 경우, 신주발행의 효력은 획일적으로 유효 또는 무효로 정해지는 것이 아니라, 구체적으로 위 이익형
량의 과정에 의하여 판단한다. ③ 신주발행이 상법상 자기거래의 구조로 이루어진
다면 그 하자의 판단은 자기거래 규제에 따라 이루어지는 것이 타당하다. 따라서
이사회의 승인을 거치지 못한 경우 전단적 대표행위의 법리를 적용할 것이 아니라
자기거래의 승인을 거치지 못한 거래로 보아 더 엄격한 기준에 따라 하자를 판단해
야 할 것이다. 그러나 그 하자로 인하여 최종적으로 신주발행이 무효가 되는지는
역시 위 이익형량의 과정에 의한다. ④ 신주발행의 가액이 불공정한 경우는 일반적
으로 신주발행을 무효화시키는 것보다는 손해배상이 더 효과적인 구제수단이 된다.
이것은 합병에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 합병비율의 현저한 불공정은 합병의
무효사유가 될 수 있다는 현재의 판례는 타당하지 않다. 이익형량의 분석에 의하더
라도 불공정한 신주발행은 무효가 아닌데 불공정한 합병은 무효라는 것은 결론이
뒤바뀐 것이다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 신주발행 무효의 판단기준
1. 이익형량의 원칙
2. 판 례
3. 비판에 대한 검토
Ⅲ. 쟁점의 해결
1. 주주총회결의에 의한 신주발행
2. 이사회결의의 하자와 신주발행의 효력
3. 신주발행과 자기거래
4. 현저히 낮은 발행가액으로 이루어진
신주발행
Ⅳ. 맺음말
외국어초록
This paper attempts to address several issues regarding the legal doctrines on
invalidity of newly issued shares. It should be noted that the courts weigh the necessity of
remedy to the social costs incurred by invalidating the transaction. Some commentators
explain that the causes of invaildity do not include the defects in or non-existence of the
resolution of the board of directors, but a closer look at precedents reveals that the courts
reaching such conclusion were still balancing the two elements. As a result, the invalidity
of issuance of new shares depends on how far the issued shares are placed in the
distribution channel. The shares already being distributed to public shareholders, for
instance, are less likely to be invalidated than the shares still remaining in the possession of
the original subscriber.
This analysis can be effectively applied to several legal issues regarding invalidity of
issuance of new shares. This article addressed four issues. ① In terms of the enforcement
or effectiveness, the issuance of new shares should not be treated differently depending on
whether it is made by a resolution of the shareholders’ general meeting or a resolution of
the board of directors. The Korean Commercial Code allows companies to choose the
institution, and companies’ opting for a resolution of the shareholders’ meeting does not
change the nature or importance of the issuance of new shares. ② In the event that there
are defects in or non-existence of the resolution of the board of directors, the validity of the
issuance of new shares is not determined uniformly, but should be determined according to
the above-mentioned cost-benefit balancing process. ③ If the issuance of new shares falls
into the self-dealing under the Commercial Code, the validity should be determined in
accordance with the self-dealing doctrines. Thus, for instance, if there was no approval buy
the board of directors, such issuance of shares should be subject to a more restrictivestandard similar to the entire fairness test for the self-dealing transaction. However,
whether or not the issuance of new shares is ultimately invalid is also determined by the
above-mentioned cost-benefit balancing process. ④ When the price of new shares is unfair,
compensation for damages is generally a more effective remedy than nullifying the
issuance of new shares. The same is true for mergers, since a merger is merely a type of
issuance of new shares. Thus. the current precedents that the significant unfairness of the
merger ratio can be a ground for invalidation of the merger, is not convincing.
