<머리말>

  계약관계를 둘러싼 법적 분쟁 중 상당 수는 계약해석에 관한 것이다. 텍스트(text)의 해석이 통상 그러하듯, 계약해석 시에도 해석자의 가치판단이 개입되는 경우가 많다. 이 글에서는 이러한 가치판단의 구체적 내용을 살펴보고, 해석자가 계약내용에 개입할 수 있는 한계는 어디까지인지 검토한다. 이 글은 해석에 관한 메타이론을 다루지 않는다. 계약해석을 잘할 수 있는 비법(?)을 제시하지도 않는다. 그저 우리 판례를 중심으로 계약해석 시 어떠한 규범적 요소가 고려될 수 있는지 보여주는 것이 이 글의 목적이다. “해석의 기예(技藝)는 명제들을 가지고 배울 수 없고 연습을 통하여 경험할 수밖에 없다”는 Flume의 지적처럼, 사안 특수적이고 개별적인 계약해석 문제를 추상화된 몇 가지 명제로 설명하는 데는 한계가 있다.

  다만 – 비록 정답을 제시해줄 수는 없지만 - 계약해석 문제를 바라보는 틀 또는 관점을 제시한다는 점에서 계약해석에 관한 이론적 고찰은 나름 실용적 의미가 있다. 이 글에서 필자는 ‘형식’과 ‘실질’ 중 무엇을 강조할 것인가라는 관점에서 계약해석 문제를 고찰하고, 기업 간 상사계약 해석 시에는 계약문언을 강조할 필요가 있다고 보았다. 강요된 형평은 형평이 아니라는 Robert Scott의 언명(fairness imposed, fairness denied)은 이러한 맥락에서 곱씹어 생각해 볼 필요가 있다. 또한 계약해석에 관한 우리 판례들에서 고려되었던 규범적 판단요소를 유형화하여 – 비록 열거적 기준에 불과하지만 – ① 신뢰투자의 보호, ② 계약 간 상호관련성의 고려, ③ 제3자의 이익 고려, ④ 교환적 정의의 고려, ⑤ 특정유형의 당사자 보호, ⑥ 거래관행 및 경험칙의 고려라는 기준을 도출해 보았다. 나아가 계약해석의 규범적 성격이 가장 두드러지는 보충적 해석의 경우, 보충적 해석이라는 이름 하에 해석자가 계약내용에 개입할 수 있는 한계가 어디까지인지를 특정 사안 유형(화재보험자의 임차인에 대한 구상권 행사)을 중심으로 고민해 보았다. 마지막 쟁점과 관련하여 최근 금융감독원은, 화재보험자의 임차인에 대한 구상권 행사를 제한하는 내용으로 화재보험표준약관 개정을 추진하고 있다. 임차인 보호방법을 고민해 온 필자로서는 환영할 내용이다.

  이 글은 필자의 2012년 박사학위논문을 수정, 보완한 것이다. 고친다고 고쳤지만, 여전히 부족하거나 잘못된 부분이 많이 있을 것이다. 한 번 작성을 마친 글은 이미 내 손을 떠난 글처럼 느껴져 게으름을 부리다 보니 이제야 법학연구총서로 발간하게 되었다. 2012년 이후 현재까지 계약해석 관련 대법원 판례들을 광범위하게 조사하여 그중 의미있는 판례를 반영하는 방안도 고려해 보았으나, 필자의 능력부족 탓에 최소한의 반영에 그쳤다. 계약해석에 관한 판례를 필자 나름의 관점에서 유형화하고 분석하는 작업은 후일을 기약하기로 한다. 박사논문 심사를 통해 글답지 못했던 글을 최소한 남이 읽을 수는 있는 글로 만들어 주신 윤진수 명예교수님, 엄동섭 교수님, 남효순 교수님, 김재형 대법관님, 권영준 교수님께 깊이 감사드린다. 또한 편집을 맡아주신 경인문화사 김지선 선생님께도 감사드린다. 이 글을 통해 계약해석 문제를 바라보는 관점이 다양해지고 보다 창의적이고 발전적인 논의, 열린 논의가 촉발되기를 바란다.

 

2020. 10. 27.

최준규

<목 차>

제1장 들어가며

제1절 계약해석에 있어 사실적 판단과 규범적 판단

제2절 계약해석의 규범적 성격에 관한 종래 논의와 본 연구의 위치

제3절 계약해석의 규범적 성격에 관한 연구의 필요성

제4절 논의의 순서 및 범위

제2장 계약해석 일반에 관한 고찰

제1절 계약해석 문제가 계약법에서 차지하는 위상

제2절 계약해석 일반론에 관한 기존 논의의 개관

Ⅰ. 계약해석의 목표 또는 대상 : 의사(주관)주의 vs. 표시(객관)주의?

Ⅱ. 계약해석 방법의 분류

제3절 계약해석과 계약의 성질결정

제3장 계약해석이 문제되는 이유－계약의 불완전성－

제1절 계약의 불완전성과 모호성  

Ⅰ. 계약의 불완전성의 의의

Ⅱ. 계약의 모호성의 의의

제2절 불완전계약의 원인

Ⅰ. 거래비용

Ⅱ. 정보불균형

Ⅲ. 당사자들의 전략적 선택

제3절 소결

제4장 불완전계약과 관련한 법경제학상 논의들의 시사점

제1절 계약의 불완전성을 바라보는 두 가지 관점

제2절 계약내용에 대한 개입 ‘여부’의 판단

Ⅰ. 합리적 당사자들이 선택한 계약 문언의 존중: 기준 vs. 규칙

Ⅱ. 합리적 당사자들이 선호하는 해석방법의 모색 － 문언주의 vs. 맥락주의

제3절 법경제학상 논의들의 한계

제4절 소결

제5장 문언해석과 형식주의의 정당성 및 한계

제1절 문언해석의 의의

Ⅰ. 문언해석이 강조된 판례의 소개

Ⅱ. 비교법적 관점에서 본 문언해석－영미법상 명백성 원칙(plain meaning rule)

제2절 문언해석과 형식주의

제3절 문언해석 내지 형식주의가 정당화될 수 있는 근거

Ⅰ. 거래비용의 감소

Ⅱ. 당사자들 스스로에 의한 계약내용의 명확화와 혁신 유도

Ⅲ. 비법률적 제재수단이 작동하는 자율적 거래질서의 장려

Ⅳ. 소결

제4절 계약해석에 있어 형식주의가 갖는 실천적 의미

Ⅰ. 신의칙상 의무창설 자제

Ⅱ. 계약 문언에 따른 위험분배에 대한 법원의 사후적 개입 자제

Ⅲ. 처분문서의 증명력

Ⅳ. 불명확조항의 강제이행 자제

제5절 문언과 다르게 계약해석을 한 우리 판례의 소개 및 비판

Ⅰ. 상업어음할인대출에 대한 신용보증 관련 판례 : 대법원 2008. 5. 23. 선고 2006다36981 전원합의체 판결

Ⅱ. 계약당사자 확정 관련 판례 : 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결

제6절 문언해석의 한계

Ⅰ. 맥락주의의 정당화 모델 : 기저율 오류(base rate fallacy)의 문제

Ⅱ. 문언해석이 적합하지 않은 사례유형

제7절 소결

제6장 문언해석만으로 해결될 수 없는 다양한 문제상황들－우리 판례를 중심으로－

제1절 신뢰투자가 문제되는 경우－계속적 계약

Ⅰ. 신뢰투자의 보호가 필요한 이유

Ⅱ. 관련 판례의 소개

제2절 계약 간 상호관련성이 문제되는 경우

Ⅰ. 해석 시 계약 간 상호관련성이 고려된 사례

Ⅱ. ‘개별계약의 문언’이 갖는 독자적 의미가 강조된 사례

제3절 제3자의 이익이 문제되는 경우

Ⅰ. 선급금 산정과 관련한 도급인과 수급인 사이의 정산약정의 해석

Ⅱ. 직접지급합의의 해석

제4절 교환적 정의 또는 특정유형의 당사자 보호가 문제되는 경우

Ⅰ. 교환적 정의의 고려

Ⅱ. 특정유형의 당사자 보호

제5절 거래관행, 경험칙을 고려한 경우

제6절 소결

제7장 보충적 해석과 법관에 의한 계약내용 형성의 한계

제1절 보충적 해석 및 묵시적 조항에 관한 논의의 개관 및 그 시사점

Ⅰ. 보충적 해석－독일법의 경우

Ⅱ. 묵시적 조항－영미법의 경우

Ⅲ. 우리법상 관련 판례의 검토

Ⅳ. 소결

제2절 허용되는 계약내용 형성과 허용될 수 없는 계약내용 형성 사이의 구별 －화재보험자의 임차인에 대한 구상권 행사 관련 독일, 미국 판례를 중심으로

Ⅰ. 경계모색 시 고려해야 할 사항들

Ⅱ. 사례의 검토

Ⅲ. 우리법에의 시사

제3절 소결

제8장 결론