<책머리에>

저작재산권은 창작자의 권리 보호와 이를 통한 문화･산업의 발전, 그리고 이용자의 법익이 최적화되는 지점에 관한 치열한 논쟁과 타협의 산물로 발전해왔다. 특히 저작재산권은 서구사회에서는 왕실 검열로부터의 자유를 보호하여, 학문을 진흥시키고 언론의 자유를 보호한다는 등의 명분으로 창설되었다. 기존에 존재하지 않던 경제적 가치 있는 권리를 정당화함에 있어, 사상적으로는 노동으로부터 권리 창설과 존속의 근거를 찾아 창작자에 대한 보상에 주안점을 둔 로크의 노동이론, 인격과 개성의 발현인 창작물의 변증법으로부터 정당화 논거를 찾은 헤겔의 인격이론이 이른바 자연권론으로 분류되어 저작재산권 그 자체로부터 정당화 논거를 찾았다. 한편 현대에 이르러 저작재산권을 창작행위의 유인으로 삼아 공동체의 문화 자산 및 국부 증대에 주목한 유인이론이 정리되었다. 유인이론은 노동에 대한 보상과 인격에 대한 보호를 창작의 유인책으로 포섭하는 동시에, 그 권리의 사회적 구속성을 모두 설명할 수 있다는 점에서 현대적 저작재산권의 사상적 논변으로 적합하다. 

이러한 사상과 함께, 역사적으로도 계몽주의 시대 서구 주요 국가에서는 창작자에게 일응의 재산적 권리가 인정되어야 한다는 공감대가 형성되었고, 이들은 위 사상가들의 정당화 논변과 함께 학문의 진흥, 언론의 자유, 사회적 효용 등을 그 지향으로 삼아 제도화되어 왔다. 헌법에서 저작자 등의 권리를 보호한 국가로는 미국과 독일이 있었는데, 이들은 공통적으로 저작재산권을 사회적 한계가 있는 권리로 규정하였고 그러한 내용은 우리 헌법규정과 헌정사에도 상당 부분 반영되었다. 

우리 헌법상 저작재산권의 근거는 헌법 제22조 제2항으로 볼 수 있고, 그 성격에 관해서는 크게 비재산권설과 재산권설, 그리고 재산권설 중에서는 제23조와의 중첩적 보호설, 중첩적 보호불요설 등이 있다. 저작재산권은 발상지인 서구에서는 재산적 권리를 보호하기 위하여 창설, 발달되었고, 우리 제헌헌법 당시 논의에 따르면 저작재산권은 그 재산권적 성격으로 인해 헌법에 규정된 실익이 있다고 인정된 권리이므로, 저작재산권은 재산권적 성격이 강한 권리로 볼 수 있다. 다만 저작재산권은 헌법 제23조의 전통적 재산권과는 성격을 달리하기 때문에 특수한 재산권으로서의 성격을 반영해야 한다고 보는 중첩적 보호설이 타당하다.

위 성격을 반영한 저작재산권의 입법은 무형의 실체에 대한 권리를 저작자 등에게 부여하는 것이 창작의 유인책으로써 기능할 수 있을 정도로 강해야 하는 동시에, 창작을 저해하지 않기 위한 사회적 구속성을 통하여 권리 형성 단계부터 그 내재적 한계와 제한의 범위를 설정하여야 한다. 또한, 이용자의 법익 보호를 위하여 제22조 제1항의 학문･예술의 자유는 물론 제21조 표현의 자유의 법익이 침해되지 않아야 한다는 요청도 반영해야 한다. 이는 권리자 보호만이 아니라 일반 국민의 자유로운 저작물의 이용을 규범화 시키는 것이고, 이러한 조화를 통하여 저작재산권이 저작자 등에 대한 ‘적절한’ 보상으로 기능하는 권리가 될 수 있는 것이다. 

구체적으로 저작재산권은 창작행위의 주체와 객체 측면에서 최소한의 창작적 기여를 한 경우에만 인정되어야 하고, ‘표현’ 만을 보호하기 위하여 ‘아이디어와 표현의 이분법’이라는 이론적 도구를 활용하되, 유인으로 기능하는 권리의 다발로써 새로운 창작물 탄생에 유연하게 대처할 수 있는 것이어야 한다. 한편, 저작재산권을 재산권으로 포섭한 이상, 저작재산권의 사회적 구속성은 크게 내재적 한계와 제한의 면을 나누어 살필 수 있다. 내재적 한계는 시간적 범위의 한계와 물적 한계로 나누어, 저작재산권은 유한해야만 하는 동시에, 보호대상인 창작물의 창작 수준은 낮을지언정 적어도 창작성이 없는 권리는 보호하지 않는 것이 저작재산권을 헌법 단계에서 보호한 취지에 부합한다는 점을 살핀다. 나아가 사회적 구속성을 감안한 저작재산권 제한은 사유재산의 인정이 ‘적절한’ 보상의 범위를 넘어 남용에 이르지 않기 위한 이용자의 법익 보호를 위한 한계를 설정해준다. 그러한 맥락에서 공정한 이용은 저작재산권 보호에 반드시 수반되어야 하는 공익적 기제로써, 학문･예술의 자유를 보호하는 동시에 현대 대의민주주의에서 표현의 자유를 보호하기 위한 기본권 보호의 입법적 장치이다.

전술한 저작재산권의 성격과 그 입법의 지도원리와 고려요소에 비추어, 권리 보호 측면에서의 기술적 보호조치, 이용자의 법익 측면에서의 포괄적 공정이용조항에 따른 항변 및 저작인접권 보호기간 연장에 관한 결정을 검토한다. 권리자의 예방적 조치로서 기술적 보호조치는 그 남용을 적절히 제한할 수만 있다면 이용자의 정당한 이용의 법익을 훼손하지 않으면서 사회적 비용도 줄일 수 있는 실효적 조치로서 의의가 있다. 한편 비교적 근래에 도입된 포괄적 공정이용조항은 저작권법 제1조의 목적조항과 함께 이용자의 기본권을 실현할 수 있는 매개적 일반조항으로써 기능할 수 있어 기존에는 인정되기 어려웠던 비평 기능의 저작물의 항변의 근거로 사실관계에 따라 구체적 타당성을 도모할 수 있는 여지가 확대되었다. 마지막으로 저작인접권 보호기간 연장에 관한 결정은, 미국에서 이미 그 위헌성에 관한 치열한 논쟁이 있었던 주제와 유사한데, 우리 공동체에서도 저작재산권의 보호에 있어서의 ‘공익’을 포섭함에 있어 추상적 단계에서라도 ‘이용자의 법익’에 관한 고려가 반영될 필요가 있다고 보았다.