<서 문>

이 책은 2017년 2월 필자가 서울대학교 법학전문대학원에서 법학전문박사학위를 받은 논문인 “퍼블리시티권의 한계에 관한 연구－표현의 자유와의 관계를 중심으로－”에 대해서 서울대학교 법학연구소 법학연구총서로 출간하기 위해 이후에 나온 판례와 논문들을 좀 더 보충하고 일부 표현 등을 가다듬은 것이다.

필자는 15년 넘게 저작권을 중심으로 상당히 여러 가지 콘텐츠 분쟁과 거래에 관여해왔고, 그래서 우리나라에서 가장 많은 사례를 경험한 변호사 중의 한명이다. 또한 법률신문에 “2008년 분야별 중요판례분석 (엔터테인먼트편)”을 시작으로 10년 동안 집필을 담당하면서 방송, 게임, 스포츠, 연예 분야에 대한 각종 판례들을 수집하고 분석하는 기회를 가질 수 있었다.

이렇게 실무에서 많은 사례들을 경험하면서, 많은 관련 판례들을 분석하면서, 이를 토대로 정부나 학계에서 각종 연구나 세미나 등에 참가하면서 필자가 느낀 것은 콘텐츠산업을 둘러싼 법률들은 늘 변화한다는 것이다. 그리고 그 변화의 속도는 매우 빨라서, 전혀 생소하던 권리가 어느새 일반 대중들이 모두 아는 권리처럼 인식되기도 하고, 한편으로는 기존에 당연시 되던 권리들도 이미 다른 모습으로 변화하거나 아예 찾아보기 힘든 경우도 있었다.

이렇게 권리관계의 생성과 변화, 소멸이 빨리 이루어지는 경우는 다른 산업분야에서는 찾아보기 힘든 콘텐츠 법률이 가지는 고유한 특성이며, 이는 우리나라 뿐만 아니라 세계 각국의 공통적인 현상이이기도 하다. 이러한 특성은 산업의 종사자들로 하여금 매우 곤란한 혹은 억울한 상황을 초래하기도 하는데 콘텐츠산업의 변화 속도를 입법이 제대로 따라가기 힘든데서 기인한다.

당사자들의 분쟁이 공식적으로 표면화되는 곳은 법원이며, 그래서 판례는 개별 사건임에도 향후 관련자들의 행동을 평가하는데 유용하게 사용되고 나아가 산업계의 표준이 되어 입법에도 상당한 영향을 준다. 그래서 콘텐츠산업에 있어서의 판례는 비록 하급심의 것이라도 매우 중요하게 평가되고 있다.

퍼블리시티권이라는 용어가 우리나라 판례상으로 처음 사용된 것은 1995년 ‘이휘소 사건’이며, 그 후 학계의 상당한 관심을 받으면서 법적성질이나 적용범위, 양도성, 상속성 등과 관련하여 상당히 많은 논문이 나왔다. 하지만 20년이 지난 지금도 인정여부에 관하여 학설과 판례가 나뉘어 있다. 필자가 위 박사학위논문을 받은 이후에도, 퍼블리시티권의 개념을 법적으로 인정하는 판례와 부정하는 판례가 거의 같은 시기에 나왔다.

하지만 권리자와 침해자 사이의 행위의 정당성을 논하는 문제에서 가장 중요한 것이 구체적 타당성과 예측가능성을 어떻게 담보할 것인지에 있다면, 이제는 퍼블리시티권의 성질론이 아니라 다른 권리와의 충돌문제 즉, 한계론에 논의가 집중되어야 하지 않을까 하는 의문에서 필자는 논문작업은 시작되었다. 모쪼록 본 서적으로 퍼블리시티권의 한계론이 좀 더 관심을 받으며 발전할 수 있는 계기가 되었으면 하는 바람이다.

나름 의욕은 많았으나, 로펌의 변호사 업무와 논문작업을 병행하는 것은 거의 불가능에 가까웠는데, 이를 지탱하도록 도와준 것은 전적으로 지도교수님인 정상조 교수님과 박준석 교수님의 관심과 격려였다. 두 분이 없었다면 논문이 탄생할 수 없었기에 두 분께 가장 먼저 감사의 인사를 드리고 싶다. 또한 주말에만 얼굴을 볼 수 있는 삶을 이해해주고 항상 따뜻한 가정을 만들어준 아내 김세영, 첫째 아들 임정원, 둘째 아들 임대원에게도 고맙다는 마음을 새기고 싶다. 박사논문이 그렇게 큰 기쁨이 될 것을 느끼게 해주신 양가 부모님에게도 항상 죄송한 마음을 느낀다. 이 밖에도 논문 심사위원장님인 윤진수 교수님은 학문의 깊이와 넓이를 느끼게 해주셨고, 이상정 교수님과 권영준 교수님은 논문이 무사히 마칠 수 있도록 여러 면에서 지지해 주셨다. 이 밖에도 항상 우리나라 문화산업의 발전을 위해 애써주시는 많은 분들과 특히 여러가지 쟁점에 대한 판례와 논문으로 영감과 가르침을 주시는 많은 분들의 땀과 열정에 존경의 마음을 보내고 싶다.

2018년 8월 기록적인 무더위를 지나며

임 상 혁

 

<목 차>

 

서 문

제1장 서론

1. 연구 목적

2. 연구 범위 및 방법 

 

제2장 퍼블리시티권의 발전

제1절 개념 

1. 의의 

2. 개념 

제2절 퍼블리시티권의 연혁 

1. 미국에서 이론 및 판례 발전과정 

2. 일본에서의 판례 발전 

3. 한국에서의 판례 발전 

제3절 퍼블리시티권의 근거 및 인정여부 

1. 이론적 근거 

2. 실체법적 근거 

3. 우리나라에서의 논의 

 

제3장 퍼블리시티권의 내용 

제1절 퍼블리시티권의 법적 성격 

1. 인격권설 

2. 재산권설 

3. 인격권･재산권 결합설 

4. 소결 

제2절 이전성 

1. 양도성 

2. 상속성 

제3절 존속기간 

1. 학설 

2. 판례 

제4절 주체 및 객체 

1. 주체 

2. 객체 

제5절 퍼블리시티권의 효력 

1. 일반적인 효력 

2. 민사상 구제 

3. 금지청구 

제4장 퍼블리시티권의 한계에 관한 외국에서의 논의 

제1절 서언 

1. 서설 

2. 표현의 자유 

3. 퍼블리시티권과 이익형량 

제2절 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 미국에서의 논의 

1. 서설 

2. 표현의 자유와 관련된 미국의 논의 

3. 패러디와 퍼블리시티권 침해 

4. 미국 판례들에 대한 평가 

제3절 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 일본에서의 논의 

1. 서설 

2. 표현의 자유와 관련된 사례 

3. 일본 판례들에 대한 평가 

 

제5장 퍼블리시티권의 한계에 관한 해석론적 고찰 

제1절 서설 

제2절 공정이용 법리에 의한 퍼블리시티권의 제한 

1. 서설 

2. 저작권법상의 공정이용 법리 

3. 공정이용 법리와 퍼블리시티권의 한계 

4. 동일성 요소가 상품표지 또는 영업표지로 사용되는 경우 

제3절 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 우리나라의 사례 

1. 이휘소 사건 

2. 아스팔트 사나이 사건 

3. 박찬호 평전 사건 

4. 서태지 컴백홈 패러디 사건 

5. 시나위 음원 광고사진 사건 

6. 야구게임 관련 사건들 

7. 배용준 밀납인형 사건 

8. 엔스닥 사건 

9. 욘사마 관광 투어 사건 

10. 얼굴인식 앱 사건 

11. 키워드 검색광고 사건 

제4절 소결 

 

제6장 결 론