<머리말>

 

 

본서는 필자가 2010년 서울대학교 박사학위논문으로 제출한 “독일 공법상 국가임무론에 관한 연구－우리나라 전력산업과 관련하여－”라는 글을 기반으로 수정·보완한 것이다. 사실 박사학위 취득 직후 해당 논문이 서울대학교 법학연구총서에 선정되어 출간을 준비하고 있었으나, 박사 논문을 그대로 출간하기에는 학문적으로 미흡한 점이 많다고 생각되어 나태함과 더불어 차일피일 미루던 것이 어느덧 8년의 시간이 지나게 되었다.

그러던 중 더는 본서의 출간을 미루지 못할 만한 사정들이 생기게 되었는데, 그 하나는 최근 학계에서 이른바 보장국가론이 광범위하게 논의의 대상이 되었다는 사정과 관련이 있다. 보장국가론은 필자의 박사학위논문에서 다루었던 행정임무의 수행방식으로서의 보장책임을 일종의 이념형적인 국가론으로서 발전시킨 논의로서 사인과의 협력과 민영화라는 현대행정의 변화된 활동방식과 깊은 관련이 있다. 가령, 2014년 한국행정법학회에서는 민영화와 관련된 주제로 학술대회를 개최하였고, 2015년 한국규제법학회 창립대회에서는 바로 보장국가론을 주제로 국제 학술대회가 열린 바 있다. 다행스럽게도 필자도 이 학술대회에 참여할 수 있는 기회를 가질 수 있었다. 더 나아가 필자가 박사논문을 발표한 이후에도 한국공법학회 신진학술대회를 통하여 보장책임 내지 보장국가론과 관련된 신진학자들의 박사논문이 상당 수 발표되고 있다는 점은 앞으로의 공법학의 발전방향을 가늠해 볼 수 있는 매우 의미있는 현상이라고 하겠다.

한편, 그 사이에 필자도 후속연구라고 할 수 있는 몇 가지 단행논문을 학술지에 게재할 수 있게 되었다. 필자는 국가임무론에서 시작된 관심을 그 배경이 되는 독일의 논의들을 중심으로 구체화하면서, 행정조직법, 공기업의 임무와 비용부담, 국영산업의 민영화, 사인과의 협력적 임무수행방식으로 사인의 규범정립, 임무의 조종수단으로서 행정입법의 역할 등에 관한 연구를 수행하였다. 그 중 박사논문과 가장 밀접한 관련이 있다고 생각되는 두 편의 논문을 본서의 보론(補論)으로 제6장에 추가하였다. 제1절은 2015년 한국규제법학회에서 발표하고 행정법연구에 게재한 “보장국가론의 비판적 수용과 규제법의 문제”라는 논문으로 보장국가론 갖는 의미와 기능을 국내의 상황에 맞추어 수용하는 문제를 다룬 것이다. 이 글이 일종의 보장국가론의 총론적 소개에 해당한다면, 제2절은 2014년 한국행정법학회에서 발표하고 행정법학에 투고한 “철도산업에서의 국가책임－철도민영화의 공법적 문제와 관련하여－”라는 논문으로, 국가임무론과 보장국가론의 논의를 철도산업의 私化(민영화)와 관련하여 적용해 본 일종의 각론에 해당할 것이다.

당초 박사논문의 주제인 국가임무론을 통하여 보장국가론을 포함한 최신의 연구성과와 논의를 반영하여 수정하는 것이 본서의 의도에 가장 부합하는 것이겠으나, 미흡하나마 그간의 연구성과를 반영한 두 편의 논문을 추가하는 것으로 그동안 가졌던 부채감을 조금이라도 덜어보고자 한다. 본서를 작성하면서 각주의 내용을 본문에 반영하는 형태로 가독성을 높이는 것과 더불어 박사논문의 내용에서 가능한 현재의 법령이나 현실상황과 모순되는 부분이 없는지 살펴보고 이를 반영하고자 노력하였다. 그러나 본서는 여전히 체계적으로 국가임무론을 다루기에는 부족한 글이라는 점을 고백할 수밖에 없다. 다만, 지금까지의 국내에 소개된 논의를 빠르게 일별하기를 원하는 독자들이라면, 제6장의 내용을 먼저 읽어보는 것이 방편이 되리라 생각한다.

실무가 생활을 하던 중 박사논문을 작성하고 학자의 길에 들어서기까지 평생 갚지 못할 스승의 은혜를 크게 입었다. 지도교수이신 박정훈 선생님께 깊은 감사의 뜻을 전한다. 석사 지도교수이신 김동희 선생님, 박사논문을 심사해 주신 최송화, 선정원, 이원우, 김종보 교수님의 지도와 조언도 감사할 따름이다. 필자의 박사논문에 많은 관심을 보여주신 선후배·동료 학자 분들의 조언도 후속연구의 밑바탕이 되었다. 이미 시기가 지나버린 글을 출판할 수 있는 기회를 주신 서울대학교 법학연구소 및 경인문화사 관계자 분들, 마지막까지 교정을 도와준 충북대학교 법학전문대학원을 졸업한 정다희 변호사에게도 고마운 마음을 전한다. 마지막으로 주변에서 든든하게 지원해 준 가족들과 아내, 새로이 태어난 내 딸 지안에게 이 책을 바친다.

 

 

2018년 4월

박 재 윤

<목 차>

 

서 론

연구의 목적

연구의 방법 및 범위 

 

제1장 국가임무론의 역사적 고찰 

제1절 독일 국가임무론의 연원 

1. 절대주의 시대의 경찰국가론 

2. 국가목적에 관한 철학적 논의의 기초 

제2절 19세기 법치국가론과 국가학의 논의 

1. 법치국가의 이상과 국가역할의 괴리 

2. 국가목적론의 쇠퇴와 법학적 논의 

제3절 20세기 사회국가이념과 국법학의 발전 

1. 다양한 국가활동의 비약적 증가 

2. 바이마르 시대의 국법학 

제4절 현재의 국가임무론 

1. 2차대전 이후의 국가목적에 관한 논의 

2. 최상의 국가목적인 공공복리 

3. 국가목적, 국가목표, 국가임무의 관계 

4. 현대국가의 새로운 임무분야 

5. 국가임무론의 설명범위 

 

제2장 국가임무의 근거 및 기준 

제1절 이론적 논의 

1. 국가와 사회의 구별 

2. 국가임무의 도출근거 및 규정원리 

3. 정부의 규제와 시장의 자유 

제2절 독일 기본법상 국가임무의 접점들 

1. 기본권 

2. 국가목표규정 및 국가구성원칙 

3. 권한규정 

4. 공무원에 의한 고권적 권한 행사 

제3절 필수적 국가임무에 관한 이론적 고찰 

1. 필수적 국가임무의 준별가능성 

2. 필수적 국가임무에 관한 거시적 이론틀 

3. 소결 및 평가 

 

제3장 행정임무의 구조 및 수행방식 

제1절 국가임무의 구체화로서의 행정임무 

1. 국가임무론과 행정임무론의 설명범위 

2. 행정임무의 개념 및 구별개념 

3. 행정임무의 유형

제2절 행정임무에 대한 도그마틱적 접근 

1. 행정임무에 대한 도그마틱의 가능성 

2. 행정임무의 조종요소와 도그마틱적 징표 

3. 행정임무의 3유형에 따른 도그마틱적 특징 

4. 소 결 

제3절 행정임무의 수행강도 

1. 행정책임의 단계적 이해 

2. 책임의 기본 3유형 

3. 소 결 

제4절 임무수행방식의 구조 

1. 공사영역간의 협력과 책임의 분배 

2. 책임분배의 출발점으로서의 私化 

3. 책임분배의 구조와 도그마틱 

4. 소 결 

제4장 한국 전력산업에서의 국가임무론의 적용 

제1절 한국 전력산업의 현황 

1. 전력산업의 국제적 추세와 한국 전력산업의 구조개편 

2. 전력산업의 법률체계 

3. 전력공급과정의 개요 

제2절 전력산업에서의 국가임무의 성격 

1. 국가의 에너지공급임무 

2. 전력공급임무의 성격: 생존배려 및 기간시설책임 

3. 필수적 국가임무 여부 

제3절 전력산업에 관한 임무수행방식 

1. 전력공급에 관한 임무의 유형화: 망과 역무의 분리 

2. 전력공급임무의 책임단계 

3. 전력공급임무의 책임분배체계 

4. 소 결 

제4절 법정책적 제안 

1. 망설치 및 관리와 전기공급의 분리 

2. 규제권한 및 책임분배 

3. 보편적 공급제도 

4. 소 결 

 

제5장 요약 및 결어 

제1절 요약: 독일 국가임무론이 갖는 의미 

1. 필수적 국가임무를 통한 국가의 정당화 

2. 공공복리의 실현으로서 협력적 임무수행 

3. 행정임무를 통한 도그마틱의 재구성 

제2절 결어: 국가임무론의 새로운 과제 

1. 입법론과 법도그마틱의 조화 

2. 한국식 국가임무론의 가능성 모색 

 

제6장 補論: 보장국가론에 대한 검토 

제1절 보장국가론의 비판적 수용과 규제법의 문제 

1. 들어가며 

2. 보장국가론의 차원과 기능 

3. 한국 私化 논의에서의 함의 

4. 규제의 개념과 전략 

5. 비판적 수용 

제2절 철도산업에서의 국가책임 

1. 문제의 제기 

2. 철도민영화의 비교법적 고찰 

3. 철도산업 발전방향의 개요 

4. 철도민영화의 쟁점 

5. 결론