<머리말>

 

 

2009년 2월, ‘유럽민사법 공통참조기준안’(Draft Common Frame of Reference, DCFR) 최종본이 발표되었다. DCFR은 종래 유럽에서 시도된 개별 법분야에서의 법통일을 넘어 (동산에 관한) 재산법 전반의 법통일이라는 야심찬 기획하에 유럽민법전연구회와 현존EC사법연구단이 공동으로 성안하여 발표한 국제모델규정이다. 장차 ‘유럽민법전’을 염두에 둔 DCFR은 발표 전후는 물론 - 최근 유럽연합 통합 원동력의 상실로 주춤해진 것이 사실이나 - 지금까지도 유럽 각국의 학계에서 화제가 되고 있고, 그동안 우리나라에서도 많은 관심을 보이며 이에 대한 소개와 번역, 나아가 개별 편에 대한 연구성과 발표가 이어지고 있다. DCFR은 종래 우리가 접하기 어려웠던 유럽연합 개별 국가들의 법상황을 정리한 비교법 자료를 기반으로 하면서 유럽 법통일을 지향점 삼아 민사법상 적용되는 원리와 개념에 대한 정의를 넘어서 나름의 모델규정까지 제시하였다는 점에서 그야말로 획기적이다. 그 중에서도 제7편은 최초로 시도된 부당이득법분야의 국제모델규정의 성안이라는 점에서 그 의미가 더욱 크다.

종래 유럽에서는 역내시장 실현을 위하여 私法통일의 노력을 꾸준히 기울여왔다. 특히 1980년대부터는 다양한 학술단체가 결성되어 비교법 연구를 토대로 계약법과 불법행위법분야의 모델규정 성안이라는 성과에 이르렀다. 그런데 이와는 대조적으로 채권법의 또 다른 축에 해당하는 부당이득법분야는 각국의 역사적 발전과정과 규율체계가 매우 상이하여 비교법 연구조차 진행되고 있지 못한 상태에 머무르고 있었다. 그러던 중 1990년대 들어 두 가지 중요한 계기가 제공되었는데, 하나는 오랫동안 부당이득법 원리를 인정하지 않던 영국에서 1991년에 이를 승인하는 귀족원 판결(Lipkin Gorman v Karpnale Ltd. [1991] 2 AC 548)이 내려졌고, 이를 계기로 대륙법, 특히 독일법과의 활발한 비교법 연구가 이루어진 것이다. 다른 하나는 유럽의회가 1989년 私法동화를 위한 결의안 채택 이후 별다른 진척이 없자 1994년에 유럽통일민법전 제정을 촉구하였고 이에 1997년 2월에 당시 의장국이었던 네덜란드 법무부가 주최한 “유럽민법전을 향하여”(Towards a European Civil Code)라는 주제의 국제학술회의가 헤이그에서 개최된 것이다. 그 학술회의를 계기로 이듬해인 1998년 유럽민법전연구회(Study Group on a European Civil Code, SGECC)가 결성되어 유럽민법전 제정을 위한 연구를 지속하게 되었고, 그중에서 부당이득법분야의 성과는 2006년에 유럽부당이득법원칙(PEL Unj. Enr.)의 발표로 이어졌다. 마침 동 연구회는 그 무렵인 2005년부터 유럽위원회로부터 DCFR 성안 연구를 위탁받았고, 이를 계기로 유럽부당이득법원칙은 2009년 DCFR 최종본에 반영된다.

DCFR은 세간의 관심과 주목을 받았으나 발표 직후 유럽 각국의 법학자들로부터 거센 비판과 저항을 받았다. 우선 위탁받은 연구범위를 현저히 초과하였다는 점, 그 방식으로 ‘법전편찬’ 방식을 취하였다는 점을 비롯하여 개별 법분야에서의 구체적인 성안작업에 있어서 비교법적 공통점을 추출하고 이에 기반하여 조화를 도모하기보다는 경우에 따라서는 독자적인 입장을 취하였다는 점 등, DCFR의 과감성과 급진성이 오히려 유럽의 법통일이라는 목표에 반하는 점이 있다는 지적은 일리가 있다. 그러나 유럽연합에 속하지 않는 우리에게는 이것이 DCFR에 대한 연구를 기피할 이유가 되지 못한다. 오히려 DCFR은 유럽연합 회원국들의 법상황에 대한 광범위한 비교법적 연구에 기반하고 있다는 점에서 그 자체로 유용한 비교법 자료일 뿐만 아니라, 그것을 넘어서서 국제적 추세를 반영한 나름의 결단의 산물인 모델규정이라는 점에서 현재의 법실무에서는 물론 학문적 관심을 끌기에 충분하고 나아가 장차 있을 민법개정작업에서 좋은 참고자료가 될 수 있을 것이다.

본서는 DCFR 중에서 제7편 부당이득의 규정을 검토하고 이를 우리 민법과 비교함으로써 시사점을 얻으려는 것을 목표로 한다. 이를 위해 우선 DCFR 부당이득편의 개별 규정을 검토하고 민법과의 차이점을 중심으로 그 특징 및 시사점을 살펴본다. 이를 토대로 부당이득법상 전형적으로 문제된 사안유형별로 해결법을 비교하고, 마지막으로 사안해결에서 동원된 핵심논거들을 추출하여 이를 민법과 비교 고찰한다.

본서는 필자의 박사학위논문을 기초로 하고 있는데, 다만 다음의 점에서 차이를 두었다. 우선 글의 체제를 변경하였다. 학위논문 제1부 DCFR 부당이득편 규정의 축조검토 부분은 본서에서는 요건론과 효과론으로 나누고 관련되는 쟁점별로 DCFR의 내용을 소개하고 이를 민법과 비교하였다. 서술 내용은 이를 위해 필요한 한도로 대폭 축약하였다. 그리고 최근 국내의 학설과 판례에서 증폭되고 있는 부당이득법에 대한 관심을 반영하여, 가급적 최신의 성과들을 반영하고자 하였다. 여기에는 지난 1년간 필자가 학위논문을 기초로 심화시킨 연구성과들도 포함된다.

본서가 나오기까지 도움을 주신 분들께 감사의 마음을 전하고 싶다. 우선 지도교수이신 최병조 교수님께 깊이 감사드린다. 최 교수님께서는 필자에게 학문의 즐거움을 알게 해주셨고 필자가 학문의 길을 가기로 결심하는 데 있어서는 물론 무사히 학업을 마칠 수 있도록 가르침과 성원을 아끼지 않아 주셨다. 특히 교수님께서 좌장으로 이끌어 주신 로마법상의 condictio 관련 학설휘찬(Digesta) 강독회는 논문을 쓰는 동안 훌륭한 학문적 자양분이 되었다. 그리고 김형석 교수님께서는 학위논문의 예비심사 단계부터 자상하게 지도해주셨을 뿐만 아니라, 강독회를 통해 독일에서의 부당이득법 논의지형과 관련 쟁점을 잘 이해할 수 있도록 해주셨고, 필자가 미궁에 빠져있을 때 명쾌하게 길을 제시해 주셨다. 아울러 심사위원장이셨던 김재형 교수님(현재는 대법관님)과 외부심사위원이셨던 이화여자대학교 정태윤 교수님, 한양대학교 제철웅 교수님의 가르침과 격려를 통해 논문이 무사히 완성될 수 있었다. 무엇보다 논문을 작성하는 동안 양창수 교수님의 부당이득법에 대한 선도적이면서 심도 있는 연구성과에 큰 도움을 입었다. 이 자리를 빌려 여러 선생님들의 학은(學恩)에 깊은 감사의 말씀을 올린다.

마지막으로 넉넉지 않은 여건에서도 학업을 이어나갈 수 있도록 물심양면으로 성원과 지지를 해 주신 부모님과 결혼 이후에도 변함없이 책가방을 메고 학교에 나가 밤늦도록 공부와 논문에 전념할 수 있게 해 준 아내 김선경에게 진심으로 감사의 마음을 전하고 싶다.

 

2017년 9월

이상훈

<목 차>

 

서 론 

1. 부당이득에 관한 최신 모델규정으로서의 DCFR 

2. DCFR 부당이득편의 구성 및 기본결정 

가. 구성 

나. 8가지 기본결정 

다. 체계 및 접근법상의 특징 

라. 평가 

3. 글의 구성 

4. 연구 방법 

 

 

제1부 규정의 비교 검토 

I. 요건론 

1. 이득개념 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 

다. ‘점유부당이득’ 문제 

2. 손실 요건의 요부 

가. DCFR 

나. 민법 

다. 검토 

라. 이중한도 기준 

 3. 이득과 손실 간의 관계 

가. DCFR 

나. 민법 

다. 요건으로서 인과관계의 기능 검토 

4. 이득의 부당성 판단 기준 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 

II. 효과론 

1. 반환방법과 반환범위 

가. DCFR 개관 

나. 민법과의 비교 

2. 항변 

가. 개관 

나. 이득소멸 항변 

다. 선의유상취득 항변 

라. 위법성 항변 

III. 민법에의 시사점 

1. 노무 부당이득 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 및 시사점 

2. 선의 수익자 보호 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 및 시사점 

3. 거래 안전 보호: 선의유상취득 항변 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 및 시사점 

 4. 불법원인급여 

가. DCFR 

나. 민법과의 비교 및 시사점 

5. 쌍무(유상)계약 청산의 문제 

6. 입증책임 분배 

가. 이득의 부당성의 입증책임 

나. 반환청구 저지사유(항변)의 입증문제 

다. 소결 

7. 요약·정리 

 

 

제2부 사안유형별 고찰 및 핵심 논거 검토 

I. 사안유형별 고찰 

1. 3각관계 사안 

가. 지시 사안 

나. 제3자를 위한 계약 사안 

다. 채권양도 사안 

라. 정리 및 평가 

2. 도난차량 수리 사안 

가. 사안 및 문제제기 

나. DCFR과 민법의 해결법 비교 

다. 비교법 

3. 편취금전 변제 사안 

가. 판례의 해결법 

나. 학설상의 평가 

다. 비교 및 검토 

 4. 첨부 사안 

가. 사안유형 

나. DCFR의 해결법 

다. 비교 및 시사점 

5. 요약·정리 

II. DCFR에서의 부당이득 사안해결에 있어서 핵심논거 검토 

1. 손실자의 임의 동의

가. 반환청구 배제의 근거 

나. 일반화의 문제점 

다. 민법과의 비교 

2. 계약법의 기본원리 

가. 원칙 

나. 근거 

다. 예외 

3. 선의유상취득 항변 

가. 전득자의 반환책임이 문제되는 경우 

나. 전득자의 보호범위 

다. 검토 

라. Suum recepit 논거의 검토 

 

 

결 론 

 

[부록 1] DCFR 제7편 부당이득(2009) 조문 대역 

[부록 2] DCFR-민법 부당이득법 조문 대조 및 용어색인표