<머리말>

 

 

본서는 2011년 4월 12일 서울대학교 법학연구소 ｢법학연구총서｣로 선정된 필자의 법학박사 학위논문 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 ― 월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로(서울대학교 대학원, 2011. 2.)를 토대로 하여, 그 이후 2016년 8월까지의 연구결과를 추가･보완한 것입니다.

2011년 2월 박사학위 취득 후, 총서 출간을 미루는 동안, 프랑스에서 행정소송제도와 관련하여 판례상 큰 변화가 있었습니다. 그와 더불어 유럽의 다양한 법제와 법리에 관한 비교법적 연구를 2015년 프랑스 Paris제2대학과 2016년 독일 Hamburg대학에서 방문연구원 신분으로 할 수 있었던 것은 여러모로 행운이었습니다.

프랑스의 행정법 이론과 실무는 ‘분리가능행위’ 개념을 매개로 하여 행정행위와 행정계약의 구분, 행정소송의 유형선택 및 재판관할의 문제가 복잡하게 얽혀 있습니다. 그리하여 분리가능행위 이론은 프랑스 행정법 특히, 행정계약에 관한 분쟁과 행정소송제도의 체계 및 법리를 이해하는 데에 많은 도움이 될 수 있습니다.

이를 연구대상으로 하게 된 것은 법방법론의 기본인 ‘구별’을 통하여, ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 법적 정의를 실현하기 위한 이론적 실마리를 찾고 싶었기 때문입니다. 행정작용의 ‘형식’에 기초한 법적 안정성과 ‘실질’을 파악하는 구체적 타당성의 요청 사이에 조화와 균형을 어떻게 찾을 것인가는 앞으로 계속적인 연구과제로 삼고자 합니다.

원하는 연구주제를 선택하고 그에 집중하여 연구하면서 무척 행복하였고, 많은 분들로부터 과분한 도움을 받았습니다. 필자를 學問의 세계로 이끌어주신 朴正勳 지도교수님, 박사학위논문을 심사하면서 많은 지도를 베풀어 주신 韓堅愚 교수님, 李元雨 교수님, 金鐘甫 교수님, 崔桂暎 교수님께 깊이 감사드립니다. 학위논문에 많은 관심을 가지고 격려해주신 金東熙 선생님, 崔松和 선생님, 金南辰 선생님, 金鐵容 선생님께 존경과 감사의 마음을 표합니다. 물심양면으로 지원해주신 부모님께 사랑을 전합니다. 그리고 이 모든 영광을 저의 모든 시간과 모든 공간을 주관하시는 주님께 돌립니다.

2016년 12월

姜知恩

<목 차>

 

연구의 목적 

연구의 범위 

 

제1장 예비적 고찰

제1절 개 설 

제2절 우리나라의 행정작용법과 소송구조 

Ⅰ. 행정의 행위형식론

Ⅱ. 행정현실의 변화 

Ⅲ. 행정작용의 다양화 

Ⅳ. 재판상 통제의 가능성 

1. 행정소송제도 

2. 소송형식 선택의 문제 

제3절 프랑스의 행정작용법과 소송구조 

Ⅰ. 행정경찰작용과 공익･공역무 

1. 전통적인 행정작용 

2. 새로운 행위형식의 등장 

Ⅱ. 이원적 소송제도 

1. 행정재판권의 분리 

2. 재판조직 

3. 행정소송의 유형

제4절 프랑스의 행정계약 

Ⅰ. 행정법에서의 ‘계약’관념 

1. 전통적인 계약관념 

2. 계약의 ‘공법’적 성격

Ⅱ. 일방적 행정행위와 계약 

1. 구별의 실익 

2. 구별의 어려움 

Ⅲ. 행정계약의 판단기준 

1. 법률의 규정 

2. 판례에 의한 인정 

Ⅳ. 행정계약에 대한 사법적 통제방식 

1. 개요 

2. 소결 

 

제2장 분리가능행위 이론의 발전

제1절 월권소송과 완전심판소송의 관계 

Ⅰ. 월권소송 

1. 연혁 

2. 위법성의 판단 

Ⅱ. 완전심판소송 

1. 연혁 

2. 심판의 범위 

Ⅲ. 양자의 관계 

1. 기능적 구별 

2. 소송유형의 착종 

제2절 분리가능행위 이론의 성립과 발전 

Ⅰ. 분리가능행위 이론의 탄생의 기초 

1. 병행소송의 항변 

2. 분리가능과 분리불가능 관념 

Ⅱ. 시대적 발전양상 

1. 제1기 : 계약 영역에 대한 월권소송의 불가능 (1872년~1904년)

2. 제2기 : 계약 체결에 대한 월권소송 인정 (1905년~1963년)

3. 제3기 : 계약 이행에 대한 월권소송 인정 (1964년~1990년)

4. 제4기 : 계약 내용과 계약 자체의 통제가능성 (1990년 이후) 

Ⅲ. 분리가능행위 이론의 영향 

1. 독일의 2단계 이론 

2. 프랑스式의 행정소송국가에서의 분리가능행위 이론 

제3절 분리가능행위 적용의 제문제 

Ⅰ. 분리가능성 판단기준 

1. 계약체결결정 

2. 계약 체결에 관련되는 행위 

3. 계약 체결 이후의 절차 

4. 행정입법적 조항 

Ⅱ. 분리가능행위 취소의 효과 

1. 분리가능행위 취소의 계약에 대한 직접효의 부재 

2. 계약에 대한 직접효 부재의 원인 

Ⅲ. 이론과 실제의 조화를 위한 노력 

1. 학설상의 논의 

2. 제도상의 해결 

제4절 분리가능성 범주의 다양화 

Ⅰ. 통치행위 

1. 통치행위 관념 

2. 분리가능행위의 예 

3. 분리가능행위 이론 적용에 대한 비판 

Ⅱ. 선거소송 

1. 일반적 원칙 

2. 예외 

Ⅲ. 조세소송 

1. 행정입법적 성격의 행위 

2. 제3자에 의해 다툼 있는 개별적인 행위 

Ⅳ. 私法에 속하는 영역 

1. 행정의 일반재산의 관리 

2. 상공업적 공역무의 관리 

Ⅴ. 수용 

1. 2단계 절차 

2. 분리가능행위 이론의 역할 

제5절 소 결 

Ⅰ. 분리가능행위 이론의 기능적 의의 

Ⅱ. fiction으로서의 분리가능행위 

 

제3장 행정계약영역의 소송체계

제1절 개 설 

제2절 계약 영역에서의 월권소송 

Ⅰ. 도지사의 제소 

1. 대상행위 

2. 이송의무 위반의 효과 

3. 제소사유와 제소의 효과 

Ⅱ. 분리가능행위 

1. 계약 체결의 경우 

2. 계약 이행의 경우 

3. 계약 내용에 관한 경우 

4. 계약의 수정･변경의 경우

제3절 계약영역에서의 완전심판소송 

Ⅰ. 계약무효 확인소송 

1. 계약 체결에 대한 무효확인소송 

2. 계약 이행에 대한 무효확인소송 

Ⅱ. 계약전 가처분 

1. 법적 근거 

2. 요건 

3. 심리와 결정 

Ⅲ. 탈락한 입찰자에 의한 계약에 대한 완전심판소송 

1. 2007년 Société Tropic 판결 

2. 새로운 소송유형의 등장 

3. 판결에 대한 평가 

Ⅳ. 계약후 가처분 

1. 신설의 배경 

2. 요건 

3. 심리와 결정 

제4절 판례의 변경과 분리가능행위 이론 

Ⅰ. 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결 

1. 사안의 개요 

2. 판결의 내용 

3. 판결의 평가 

Ⅱ. 새로운 소송수단과 분리가능행위 이론과의 관계 

1. 행정조달계약에서 공개･경쟁의무 위반시 가능한 소송방식 

2. 2014년 판결 이후의 변화 

Ⅲ. 분리가능행위 이론의 현재 

1. 계약 체결과 관련된 제행위 

2. 공역무의 이용자 또는 단체의 소의 이익

3. 계약 내용 중 행정입법적 조항 

4. 사법상 계약의 영역 

5. 공무원 채용 계약 

6. 계약의 이행조치 

 

제4장 우리법 체계와의 비교와 시사점

제1절 행정조달계약 영역 

Ⅰ. 공법상 계약과 사법상 계약

1. 공법과 사법의 구별 

2. 공법상 계약의 개념 

3. 공법상 계약의 예 

Ⅱ. 행정조달계약의 법적 성질 

1. 행정조달계약 법제 

2. 행정조달계약의 특수성 

3. 판례의 입장 

Ⅲ. 낙찰자 선정에 관한 결정 

1. 기존의 권리구제방식의 문제점 

2. 낙찰자 선정 결정의 처분성 

Ⅳ. 계약 체결 이후의 행위에 대한 통제가능성 

제2절 처분성의 확대 

Ⅰ. 계약체결 거부행위 

1. 매수청구 거부행위에 대한 처분성 인정 

2. 매수신청 거부행위에 대한 처분성 인정 

3. 판결의 평가 

Ⅱ. 우선협상대상자 지정행위 

1. 최근의 하급심 판례 

2. 판결의 평가 

Ⅲ. 통치행위 

1. 계엄선포행위 

2. 대북송금행위 

제3절 유사 개념과의 비교 

Ⅰ. 처분의 일부취소 

1. 일부취소의 허용성 

2. 프랑스의 분리가능행위와의 異同 

Ⅱ. 부관의 독립쟁송 및 독립취소 가능성 

1. 문제의 소재 

2. 프랑스의 분리가능행위와의 異同 

제4절 소송유형 선택의 문제 

Ⅰ. 항고소송과 당사자소송

Ⅱ. 보상금의 지급을 구하는 소송

1. 항고소송설 

2. 당사자소송설 

3. 판례 

4. 평가 

 

제5장 결 론

제1절 요 약

제2절 결 어

Ⅰ. 행정의 특권과 의무 

Ⅱ. 행정소송에 대한 기능적 접근