<서 론>

이 책은 하나의 중심적 질문을 다룬다.

헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한에서의 법익 균형성 판단이, 정당성 없는 기계적 기준에 의존하지도 않으며 체계화할 수 없는 직관에 함몰되지도 않도록 하는, 타당한 심사의 구조는 무엇인가?

이 질문은 진지한 법률가라면 쉬이 지나칠 수 없는, 정신을 사로잡는 질문이다. 그 질문의 중요성은 비례의 원칙의 커다란 역할에서 비롯된다. 비례의 원칙은 법치국가 원리 및 헌법 제37조 제2항에 의해 기본권 제한의 정당화 원리 및 한계 원리로 작동한다. 헌법 제37조 제2항이 “필요한 경우에 한하여” 법률로 기본권을 제한하도록 하는 일반적 유보조항을 둠으로써 비례의 원칙은 우리 헌법의 기본권 규정 해석에서 필수불가결한 틀이 되었다. 왜냐하면 모든 기본권 조항은 잠정적으로 그 문면상 해당 개념에 속하는 모든 행위나 지위, 상태를 포괄하기 때문에 절대적인 것이 될 수 없고, 그리하여 각 기본권 조항들이 보호하고 있는 잠정적인 기본권을 구체적인 사안에서 확정적인 기본권으로 도출해내는 논증의 과정이 필요한데, 이 논증의 과정에서 비례의 원칙은 빼놓을 수 없는 심사 기준이 되기 때문이다.

그러나 비례의 원칙에 따른 심사의 틀과 형식적 구조는 상당한 합의가 되어왔음에도 불구하고, 그 원칙을 구체적 사안에 적용할 때 숙련된 법률가들 사이에 견해가 첨예하게 갈릴 때 그 상이한 의견들의 우열을 가릴 수 있는 타당한 평가 기준은 여전히 상당 부분 블랙박스로 남겨져 있다.

이러한 사정은 특히 이 논문의 연구대상인 기본권 제한 심사의 ‘법익 균형성’ 원칙에서 보다 두드러진다. 법익 균형성 원칙은 우리 헌법재판소가 확인한 비례의 원칙을 구성하는 네 부분인, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해 최소성,  법익 균형성 중 최종적으로 위배 여부를 심사하게 되는 원칙이자, 규범적 판단의 부담이 가장 큰 원칙이다.

만일 법익 균형성 원칙을 사안별로 논증 없이 도입한 기계적 기준으로 변형하여 적용한다면 그것은 헌법의 기본권 조항을 유명무실하게 만들고, 기본권 제한에 대한 합헌성 심사를 이미 이루어진 국가행위를 수사적으로 합리화하는 통과의례로 변질시킬 것이다. 반면에 법익 균형성 원칙을 구체적 직관에 맞도록 원하는 결론을 도출하기 위하여 마음대로 조정할 수 있는 거름틀로 만들게 되면, 권력분립 원칙이 손상될 뿐 아니라 청구인이 제기한 기본권 주장을 그대로 인정할 때 영향 받는 공익 및 다른 기본권들을 소홀히 하게 되는 결과가 된다. 이로써 법익 균형성 원칙의 잘못된 운용은, 한편에서는 사법자제라는 이름으로 기본권 보장이 유명무실화되는 위험을, 다른 한편에서는 재판관들의 가치판단에 의해 국가행위의 합헌성을 판단하는 사법정치의 위험을 초래할 수 있다.

결국 법익 균형성 원칙에 관한 탐구의 관건은, 이 두 위험 모두를 제어할 수 있는 정확한 기본권 제한의 이론을 구성하여, 헌법규범에 의해 응당 보호받아야 할 기본권이 더도 덜도 말고 그대로 보장받을 수 있도록 하는 체계적인 지침을 제공해줄 수 있느냐에 달려 있다고 할 것이다.

다음과 같은 질문들에 대하여 답하지 못한다면 그 지침은 제대로 제공되지 못한 것이다. 법익 사이에 균형이 성립한다는 것은 무엇을 의미하며, 균형이 성립하지 않는다는 것은 무엇을 의미하는가? 동일한 양적 척도로 간단히 환원될 수 없는 이질적인 법익들을 형량하는 판단은 합리적이고 합당한 근거로 추론될 수 있는가? 어느 법익이 더 중대한지에 대한 견해가 갈릴 때 이를 해결하여 주는 방법은 무엇인가?

이러한 질문에 적절한 답이 제시되지 않았을 때, 법률가들이 겉으로는 모두가 법익 형량이라 불리는 것을 하고 있다고 말할 때, 실상 이루어지는 것은 전혀 상이한 심리적 과정을 거쳐가는 일에 불과하게 된다. 이러한 사태는 두 가지 특징적인 증후를 보인다.

첫째로, 어떤 법적 결론이 도출되었을 때, 그 결론을 근거 짓는 논거들이 체계적으로 제시되지 못하고 가장 결정적인 부분에 가서는 태도나 직관에 의한 판단으로 소급되는 경우가 왕왕 있게 된다. 또는 적어도 반대 논자들에게도 그 논거들의 충분함을 뚜렷하게 납득될 수 있는 논증방식을 구성하지 못하게 되는 경우가 종종 있게 되는 것이다. 이러한 상황은 법익 형량의 한계와 기준이 불명확하다는 혐의에 시달리게 하고, 더 나아가 타당한 논증에 의해 구성되는 합리적 형량은 존재하지 않는다는 형량 회의론을 낳게 된다.

둘째 증후는, 법익 형량의 추론 과정에 권리의 특성이 사라지게 되는 것이다. 기본권 제한 심사에서 제한되는 것은 단순한 이익이 아니라 기본권이라는 권리이다. 이질적인 법익의 비중을 가늠하는 논의들은 오직 이익의 언어로만 점철되어 있다. 그렇다면 기본권이라는 것은 이런저런 다른 이익들로 제한될 수 있는 적당히 강조된 잠정적인 이익을 약칭하는 말이 되어버린다. 그러나 이것은 우리가 ‘어떤 이익이 훼손된다’라는 논의와 ‘어떤 권리가 침해된다’라는 논의 사이에 두는 중대한 차이를 사라지게 만든다. 어떤 음식업체 운영자는 경쟁 음식업체의 난립으로 자신의 영업 이익이 훼손되고 심지어 파산에 이를지도 모른다. 그러나 이것은 그의 영업의 권리가 침해당했다는 것과는 전혀 다른 사태다. 이 차이를 포착하지 못하는 경우, 권리 논증의 고유한 성격은 사라진다. 그럴 경우 국가의 기본권 보장 임무는 여러 명목 하에 묶여 약칭된 이익의 적정한 보호 임무로 변질된다.

본 연구에서는 법익 형량이 헌법규범적으로 훨씬 더 건전한, 즉 전제와 논증이 모두 타당한 토대 위에 서 있을 수 있다는 점을 보이고자 한다. 즉, 구체적 사안의 개별 논증을 인도하고 틀 짓는, 상호주관적으로(intersubjectively) 비판 가능한 논증단계와 논증방법을 구성함으로써, 법익 형량에 관한 종래의 형식적 명제들을 넘어선 실질적인 명제들을 획득함으로써 가능함을 보이려 한다. 이것을 형량에 대한 논증대화적 해명이라고 할 수 있을 것이다.

논증대화(論證對話)란 일정한 주제에 관하여 어떤 주장이 제기될 때 그 주장을 뒷받침하거나 배척하는 논거들을 교환하여, 그 주장이 타당하다고 승인하거나 타당하지 않다고 거부하는 언어적 상호작용이다. 주장은 논거 없이는 단순한 의견에 불과하다. 적합한 논거에 의해 그 주장이 뒷받침된다는 점을 보임으로써, 그 주장은 대화참여자들에게 타당한 것으로 인정을 받게 된다. 그래서 논증대화는 제기된 주장에 대하여 의문이 제기되는 것을 계기로 이루어진다.

법익 균형에 관하여 관련된 모든 논의 당사자들의 견해가 일치된다면 논중대화는 개시될 실천적 필요가 없다. 그러나 애초에 기본권 제한이 위헌이라는 주장을 제기한 당사자가 있다는 것은, 해당 국가 조치가 헌법적 타당성이 없다는 의문을 제기한 것이다. 따라서 그것을 계기로 하여 이루어지는 헌법적 논의는 적합한 논거의 제시를 통하여 형량의 결과를 근거지어야 한다. 그렇다면 법익 형량을 하였다는 것은, 해당 기본권 제한의 헌법합치성을 주제로 하는 논증대화의 산물로서 그 결론 언명(言明)이 헌법규범적으로 타당하다고 승인되었음을 의미한다. 그러므로 헌법적 논증 대화의 구조를 해명하는 것은, 이러한 실천적 필요가 제기한 의문에 자의적(恣意的)인 답이 주어지지 않았다고 말할 수 있기 위해 긴요한 과제이다.

기본권 제한 심사의 법익 균형성 원칙에 대한 논증대화적 해명(discursive explication)이란, 이 긴요한 과제를 수행하는 것이다. 논증대화적 해명이 이루어지지 않은 상태란, 단순히 헌법해석의 어떤 결론에 찬성하고 반대하는 근거들을 주의 깊게 고려하여 검토하여야 한다는 추상적인 지침만이 주어져 있는 상태다. 이 지침을 넘어서는 실질적인 지침을 제시해야 이 과제를 수행했다고 할 수 있다.

따라서 제시되는 심사의 구조는 다음과 같은 질문들을 체계적으로 풀 수 있는 기초를 제공해야 한다. ‘기본권 제한의 합헌성 여부에 관한 논증대화에서 어떤 종류의 논거들이 어떤 단계에서 제시되어야 하는가. 무엇이 적합하게 제시될 수 있는 타당한 논거이며 적합하지 않아 배척되어야 하는 논거인가. 그 논거들은 어떻게 결합되는가. 일정한 사안에서 합헌을 주장하는 측은 무엇을 논증해야 하는가. 위헌을 주장하는 측은 무엇을 논증해야 하는가.’ 그러면서 이 질문들에 답하는 체계적 틀이 또한 헌법규범들과 자의적인 관련을 갖는 것이 아니라 필수적인 관련을 갖는 것임을 보여야 한다.

이 연구는 그러한 답을 제시하는 법익 형량이 논중으로서 가지는 본질을 해명하고자 한다. 그 해명의 결론은 기본권 제한 심사에서 법익 형량은 기본권 주체들의 근본적인 관계 왜곡을 검사하는 논증이라는 것이다.

<목 차>

제1장 서론 

제2장 법익 형량의 구조 

제1절 비중 은유의 한계와 형량의 스캔들 

Ⅰ. 비중 은유로서의 형량 공식 

Ⅱ. 형량의 스캔들 

Ⅲ. 변환 논제 

제2절 형량의 재정의

Ⅰ. 형량의 재정의 

Ⅱ. 헌법규범의 구조로부터 생기는 관문

      1. 관문을 무시할 때와 존중할 때의 차이 

    2. 권리의 성격과 형량의 본질 

제3절 재정의된 형량의 강점과 근거 

Ⅰ. 비법적인 것의 침습에 대한 방벽 

Ⅱ. 사법심사의 정당성 방벽 

    1. 정당성의 근거로서 논증 

    2. 논거형식, 논거구조 

    3. 수행적 모순 검사와 헌법규범의 관계적 구조 

제3장 자유권 제한 논의의 차원 

제1절 자유와 평등의 구조 

Ⅰ. 실체화 오류 검사 

Ⅱ. 자유･평등 규범의 근본성 

Ⅲ. 법적 자유 개념의 해명 

Ⅳ. 자유 개념의 단계적 구조 

제2절 자유권과 자유권 제한 사유의 논의 차원 

Ⅰ. 근본적 지위 탈취 금지 원칙 

Ⅱ. 자유권의 관계적 성격 

Ⅲ. 평등하고 자유로운 관계 

Ⅳ 평등한 자유 관계 평면으로의 사영 

제4장 자유권 제한 심사관문과 법익 형량의 일반적 관문 

제1절 자유 심사의 단계들 

Ⅰ. 심사관문 1: 동등한 양립가능성과 통합성 

Ⅱ. 심사관문 2: 조정기제 활용의 우선성 

Ⅲ. 심사관문 3: 닫혔던 자유의 문 열기 

Ⅳ. 심사관문 4: 불평등으로의 이동 정당화 

Ⅴ. 심사관문 5: 부담의 공정성 

Ⅵ. 심사관문 6: 법적 자유의 수축 심사 

Ⅶ. 각 심사관문의 위치와 함의 

제2절 일반적 심사관문 

Ⅰ. 일반적 심사관문의 필요성과 정식화 

Ⅱ. 헌법적 적합성 

Ⅲ. 정당화의 주제로서 기본권 주체들의 관계 

Ⅳ. 합당한 거부의 사유가 되는 기준 

Ⅴ. 합당한 거부 기준에 의한 검사 

제5장 결론