<서 문>
소유권자가 자기의 물건을 타인의 점유 또는 권리의 목적으로 제공한 다음에, 이를 취거･은닉･손괴하여 그 타인의 권리행사를 방해하는 경우가 있습니다. 형법 제323조가 규정하는 권리행사방해죄는 이러한 사례를 규율하기 위한 것입니다.
권리행사방해죄에 의해 소유권자는 자기의 소유권 위에 걸려 있는 제한을 정당한 사유 없이 무효로 돌릴 수 없게 됩니다. 그리고 절도죄부터 시작되는 여타의 재산범죄는 타인의 재물 또는 재산상 이익을 객체로 하지만, 권리행사방해죄는 자기의 소유물을 행위의 객체로 합니다. 이것은 형법의 재산범죄 체계가 권리행사방해죄에 의해 비로소 완결된다는 것을 의미합니다. 이러한 점에서 권리행사방해죄는 현실적･이론적으로 중요한 범죄라고 할 수 있습니다. 그렇지만 이제까지 우리 형법학에서 권리행사방해죄가 상대적으로 관심을 받지 못한 영역이라는 것도 또한 사실입니다. 이 책의 문제의식은 여기에서 출발합니다.
본 연구는 권리행사방해죄에 관한 연혁적･비교법적 고찰을 토대로, 우리의 학설 및 판례에 대한 비판적 분석을 통하여 권리행사방해죄의 특성을 규명하고자 하였습니다. 나아가 권리행사방해죄와 관련된 논제로서 점유강취죄, 절도죄, 자동차등 불법사용죄, 이득사기･공갈죄 등에 대하여 새로운 시각으로 접근하려고 시도하였습니다. 이 작은 책을 계기로 권리행사방해죄에 대한 관심과 연구가 활발히 이루어지게 되기를 소망합니다.
이 책의 기본이 된 것은 저의 박사학위논문입니다. 세심한 배려와 조언, 지원을 아끼지 않으신 신동운 교수님, 이용식 교수님, 이상원 교수님, 조국 교수님, 김재봉 교수님의 논문 지도와, 대학원 과정에서 한인섭 교수님의 가르침에 감사드립니다. 교수님들께 배운 학문에 대한 자세를 되새기면서, 은혜에 누가 되지 않도록 열심히 공부하겠습니다.
연구총서로 출판하는 기회를 빌려 좀 더 나은 글이 될 수 있도록 노력하였습니다. 무엇보다도, 일본의 개정형법가안 성안 당시 중요한 입법자료 중 하나인 형법개정기초위원회 의사일지의 관련부분을 반영할 수 있었습니다. 귀중한 자료를 인용할 수 있게 해 주신 지도교수님 신동운 교수님께 다시 한 번 감사드립니다. 교수님의 학문에 대한 열정을 조금이나마 본받을 수 있으면 좋겠습니다.
이 책이 나오기까지 많은 분들의 도움을 받았습니다. 부족한 글을 법학연구총서에 포함시켜 주신 신희택 법학연구소장님, 이근관 연구부장님께 진심으로 감사드립니다. 그리고 여러 번에 걸친 교정 과정에서 힘써주신 경인문화사 편집부의 노고도 빼놓을 수 없습니다. 논문 집필 과정에서 여러 유용한 조언을 주신 김현숙 박사님, 일본에서 여러 자료를 보내주신 우지이에 히토시 박사님, 아낌없는 성원을 보내주신 법과대학의 김창섭, 변재근 선생님, 분야는 다르지만 함께 학문의 길을 걸으면서 고민을 나누었던 이욱진, 정병삼 학우님들께도 감사드립니다.
마지막으로 존경하는 부모님, 그리고 사랑하는 동생에게 감사의 인사를 전하고 싶습니다.
2016년 5월
이 진 수
<차 례>
제1장 서 론
제1절 연구의 목적
제2절 연구의 방법 및 범위
제2장 권리행사방해죄에 관한 계수사적 고찰
제1절 독일형법상 권리행사방해죄 관련 입법의 연혁
Ⅰ. 프로이센 형법 이전까지의 권리행사방해죄 관련 입법례
Ⅱ. 프로이센 형법 제271조의 성립 과정
1. 1843년 초안 제495조
2. 1847년 초안 제335조
3. 1850년 초안 제249조
4. 1851년 형법 제271조
Ⅲ. 제국형법 제289조의 성립 과정
1. 1869년 7월 프리트베르크 초안 제271조
2. 1869년 11월 제1독회 초안 제287조
3. 1869년 12월 제2독회 초안 제285조
4. 1870년 2월 제국의회법안 및 이유서
5. 1870년 북독일연방형법 및 1871년 독일제국형법
6. 제정 이후의 경과
Ⅳ. 개정초안에서의 권리행사방해죄
1. 제정 시대(1871~1918)의 형법개정초안
2. 바이마르 공화국 시대(1918~1933)의 형법개정초안
3. 나치스 시대(1933~1945)의 형법개정초안
제2절 스위스형법상 권리행사방해죄 관련 입법의 연혁
Ⅰ. 슈토스 교수의 예비조사
Ⅱ. 1896년 위원회 초안 제72조
Ⅲ. 1903년 초안 제88조
Ⅳ. 1908년 초안 제89조
Ⅴ. 1918년 초안 제128조
Ⅵ. 1937년 형법 제147조
Ⅶ. 1994년 개정형법 제145조, 제144조 제1항
1. 개정형법의 내용
2. 개정안 이유서
Ⅷ. 1994년 이후의 개정
제3절 오스트리아 형법상 권리행사방해죄 관련 입법의 연혁
Ⅰ. 개관
Ⅱ. 1906년 위원회초안 제366조
Ⅲ. 1909년 예비초안 제374조 및 1912년 정부초안 제375조
제4절 일본형법상 권리행사방해죄 관련 입법의 연혁
Ⅰ. 1880년 형법 제371조
1. 제371조의 성립 경위
2. 제371조의 해석론
Ⅱ. 1907년 형법
1. 1890년(明治23年) 개정안 제350조, 제386조
2. 1901년(明治34年) 개정안 제286조, 제300조
3. 1902년(明治35年) 개정안 제285조, 제299조
4. 1907년 정부제출개정안 및 형법 제242조, 제251조, 제262조
Ⅲ. 개정형법가안의 권리행사방해죄
1. 개정형법가안 각칙의 성안 과정에 대한 개관
2. 1927년 형법개정예비초안 제334조, 제343조, 제355조
3. 형법각칙편 제2차 정리안 제360조
4. 형법각칙편 제6차 정리안 제427조
5. 1940년 개정형법가안 제458조
제5절 우리 형법상 권리행사방해죄 입법의 연혁
Ⅰ. 제정형법의 권리행사방해죄
1. 조선법제편찬위원회 형법기초요강과 『권리행사를 방해하는 죄』
2. 형법초안 제346조
3. 제정형법 제323조
Ⅱ. 1992년 법무부 형법개정안과 권리행사방해죄
1. 분과위원회 및 형사법개정특별심의의원회 심의와 권리행사방해죄
2. 1992년 개정안 제236조
Ⅲ. 1995년 형법 개정과 권리행사방해죄
제3장 권리행사방해죄 관련 규정 해석론의 비교법적 고찰
제1절 독일형법 제289조의 해석론
Ⅰ. 질물탈환죄 일반론
1. 보호법익
2. 범죄의 성격 및 구조
Ⅱ. 객관적 구성요건
1. 행위의 주체
2. 행위의 객체
3. 보호되는 권리
4. 행위의 태양
Ⅲ. 주관적 구성요건
1. 고의
2. 위법한 목적
Ⅳ. 미수(제2항)
Ⅴ. 다른 범죄와의 관계
Ⅵ. 고소(제3항)
제2절 스위스형법 제145조 및 제144조 제1항의 해석론
Ⅰ. 제145조의 해석론
1. 범죄 일반론
2. 객관적 구성요건
3. 주관적 구성요건
4. 다른 범죄와의 관계
5. 고소
6. 형벌
Ⅱ. 제144조 제1항 ｢타인의 사용권 또는 사용수익권｣ 관련 해석론
제3절 일본형법 제242조, 제251조, 제262조의 해석론
Ⅰ. 개관
Ⅱ. 대심원 시대의 해석론
1. 대심원 판례의 태도
2. 대심원 시대 학설의 전개
Ⅲ. 최고재판소 시대의 해석론
1. 최고재판소 판례의 태도
2. 최고재판소 시대 학설의 전개
제4절 개정형법가안의 권리행사방해죄 해석론
Ⅰ. 개관
Ⅱ. 가안 제458조의 의의
Ⅲ. 가안 제458조의 해석론
1. 제458조 후단의 해석론
2. 제458조 전단의 해석론
제4장 권리행사를 방해하는 죄 장(章)의 구조에 대한 고찰
제1절 우리 제정형법 규정의 독자성과 그에 대한 비판적 견해
Ⅰ. 제정형법 규정의 독자성
Ⅱ. 권리행사를 방해하는 죄 장에 관한 통설적 견해의 내용
제2절 행위 태양으로서의 ｢손괴｣와 관련된 통설의 비판에 대하여
Ⅰ. 통설적 견해의 ｢손괴｣와 관련된 문제의식
Ⅱ. 입법취지의 측면에서 본 “법정형의 불균형” 문제
제3절 제정형법 당시까지의 ｢자기의 소유물｣과 관련된 학설과 판례
Ⅰ. ｢자기의 소유물｣과 관련된 논의의 분석 필요성
Ⅱ. ｢자기의 소유물｣과 관련한 기본적 사례 ― 소유권자인 임대인의 임차 목적물 반환과 관련하여
Ⅲ. 업무방해죄에 관한 대심원 판결
Ⅳ. 주거침입죄에 관한 일본의 학설과 판례
Ⅴ. 강요죄에 관한 독일 제국법원의 판결
제4절 권리행사를 방해하는 죄 장의 해석 방향
Ⅰ. 형법상 권리행사를 방해하는 죄 장의 편별 순서
Ⅱ. 강요죄를 권리행사를 방해하는 죄 장으로 편성한 입법의사
Ⅲ. 강요죄와 관련하여 본 권리행사방해죄의 행위 태양
Ⅳ. 권리행사방해죄의 법정형에 대한 비판에 대하여
Ⅴ. 권리행사방해죄의 ｢권리｣에 대하여
제5장 권리행사방해죄의 해석론
제1절 권리행사방해죄의 보호법익
Ⅰ. 개설
Ⅱ. ｢점유｣와 ｢권리｣의 관계
1. 학설의 견해
2. 판례의 태도
3. 논의에 대한 검토
Ⅲ. ｢점유｣의 지위에 대한 논의
1. 문제의 제기
2. 학설의 전개 상황
3. 판례의 분석
4. ｢점유｣의 한정에 대한 타당성 여부
Ⅳ. 채권의 제한 여부
1. 채권의 점유 수반 요부
2. “채권적 사용관계”의 포함 여부
제2절 권리행사방해죄의 행위 주체 ― 소유권자
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 자동차의 양도담보 및 지입계약
Ⅲ. 대표이사의 행위
Ⅳ. 명의신탁
Ⅴ. 매도담보
Ⅵ. 계약의 해제･해지
제3절 권리행사방해죄의 행위 객체
Ⅰ. 물건
Ⅱ. 전자기록 등 특수매체기록
제4절 권리행사방해죄의 행위 태양
Ⅰ. 취거
Ⅱ. 은닉
Ⅲ. 손괴
Ⅳ. 타인의 권리행사방해
제5절 권리행사방해죄의 주관적 구성요건
Ⅰ. 고의의 내용
Ⅱ. 소유권자를 이용한 행위와 관련된 사례
제6절 위법성
Ⅰ. 피해자의 승낙
Ⅱ. 기타 위법성 조각사유
제7절 죄수
제8절 친족 사이의 특례(형법 제328조)
제6장 권리행사방해죄와 연관되는 쟁점에 대한 고찰
제1절 각칙상 범죄들과의 관계
Ⅰ. 점유강취죄와의 관계
Ⅱ. 절도죄와의 관계 ― 소유권자를 위한 제3자의 취거행위
Ⅲ. 자동차등 불법사용죄와의 관계
Ⅳ. 사기죄 및 공갈죄와의 관계
1. 이득사기･공갈죄･강도죄와 “법정형의 불균형”의 문제
2. 공갈죄와의 관계
제2절 입법론에 대한 논의
Ⅰ. 외국의 입법론
1. 독일에서의 입법론
2. 일본에서의 입법론
Ⅱ. 우리의 입법론
1. 체계서 및 논문에서의 입법론
2. 형법개정연구회 및 형법개정안 검토위원회 개정시안
제7장 결 론
