<머 리 말>

계약은 전통적으로 청약과 승낙에 의하여 성립하는 것으로 여겨져 왔다. 또 당사자들은 의사가 합치하면 하나의 계약서를 작성하는 것이 일반적인 모습이다. 그러나 현실에서는 당사자들이 계약체결 과정에서 여러 차례 서식을 주고받는 경우가 많고, 이때 무엇이 청약이고 승낙인지 구분하기 쉽지 않다. 또 당사자들은 하나의 계약서를 작성하지 않은 채 서로 주고받은 서식의 내용이 일치한다고 믿고 계약을 이행하기도 하는데 서식 사이에 불일치하는 내용이 포함되어 있을 수 있다. 이 책은 이와 같이 당사자들이 계약체결 과정에서 주고받은 서식에 서로 일치하지 않는 내용이 포함되어 있는 경우, 이른바 서식의 충돌(battle of the forms)이 있는 경우 계약이 성립하는지, 계약의 내용이 무엇인지를 다룬다.

이 책은 저자의 박사학위논문을 수정 및 보완한 것이다. 저자는 변호사 업무를 하면서 당사자들 사이에 계약의 내용에 대하여 다툼이 발생하여 계약을 해석하는 문제에 종종 직면하곤 하였다. 정제되지 않은 거친 표현들, 여러 문서 사이에 존재하는 앞뒤가 맞지 않는 내용들, 다툼이 발생한 부분에 대하여 확인할 수 있는 문언의 부재 등으로 인하여 계약의 내용을 명확하게 파악하기란 쉽지 않았고, 이에 따라 평소에 계약해석 문제의 중요성에 대해서 절감하고 있었다. 그러던 중 대학원에서 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약과 관련하여 서식의 충돌이라는 주제를 처음 접하게 되었고, 이 주제를 계약의 성립과 계약 내용의 확정이라는 문제를 연구하기 위한 시발점으로 삼기에 좋겠다고 여겨 박사학위논문 주제로 선정하게 되었다.

연구를 진행하면서 아쉬웠던 점은 이 주제가 무역학자들을 중심으로 비교적 많은 논의가 이루어진 반면, 상대적으로 법학자들로부터는 주목받지 못하였다는 점이다. 외국에서는 법학자와 법실무가에 의하여 각 국가의 법, 판례, 비교법에 관한 광범위한 연구가 이루어진 반면, 우리나라에서는 주로 무역학자들이 외국의 법제와 판례를 소개하는데 그치고, 최근 들어서야 법학자들이 우리나라에서의 입법론과 민법의 해석에 관한 연구들을 제시하기 시작하였다. 법률문제에 대한 합리적인 해결책을 도출함에 있어 비교법 연구는 매우 중요한 참고자료가 될 수 있으나, 단순히 외국법이나 판례를 소개하는 것은 우리나라에서 문제가 발생한 경우 큰 도움을 주지 못하므로, 기존 연구들은 완결된 연구라 하기는 어렵다. 이에 이 책에서는 비교법 연구는 물론 국내법에 비추어 서식의 충돌을 해결하기 위한 방안들을 제시하고자 노력하였다.

한편, 세계화 시대에 있어서는 계약법 분야에서 국내계약과 국제계약, 실질법과 국제사법이라는 측면이 골고루 다루어져야 한다. 서식의 충돌 역시 오로지 국내계약이 문제될 때와 국제계약이 문제될 때에 서로 다른 법규범이 적용될 수 있다. 국내계약에서는 국제계약에서 문제가 되지 않는 국내의 특별법들을 고려하여야 하는데, 서식의 충돌과 관련해서는 특히 약관의 규제에 관한 법률이 고려되어야 한다. 국제계약에서는 외국적 요소가 개입할 수 있어 국제재판관할, 준거법 등 국제사법적 측면이 고려되어야 한다. 이 책은 가능한 범위에서 이러한 점에 대해서도 다루고자 노력하였다.

박사학위논문을 내는 데 많은 분들로부터 도움을 받았다. 특히 김재형 교수님께서는 저자가 민법을 공부하게 독려해주시고, 항상 부족한 제자에게 많은 가르침을 주셨다. 이 자리를 빌어 다시 한 번 그 학은에 감사드린다. 논문을 심사하는 과정에서 아낌없는 지적을 해주신 남효순, 석광현, 권영준, 엄동섭 교수님께도 감사드린다. 교수님들을 통하여 자신의 생각을 타인에게 밝히고, 타인을 설득하는 작업이 얼마나 어려운 것인지 새삼 다시 느낄 수 있었다. 이 책을 내는 것을 허락해주신 서울대학교 법학연구소와 책이 좋은 형태로 나올 수 있도록 세심하게 편집해주신 경인문화사 편집부께도 감사 말씀을 드린다.

<목 차>

제1장 서 론

  1. 문제의 제기

  2. 서식의 충돌이란

가. 서식

나. 충돌

다. 전제 상황

  3. 책의 구성 

제2장 서식의 충돌 해결 방법 개관 

  1. 개요 

  2. 최후서식규칙 

가. 내용 

나. 평가 

  3. 충돌배제규칙 

가. 내용 

나. 평가 

  4. 기타 

가. 계약 불성립

나. 최초서식규칙

다. 최적서식규칙

제3장 외국법 및 국제규범 등 검토 

  1. 외국법 

가. 영국 

나. 미국 

다. 독일 

라. 일본 

마. 기타 

  2. 국제규범 등 

가. 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(CISG) 

나. 국제상사계약원칙(PICC) 

다. 유럽계약법원칙(PECL) 

라. 공통참조기준안(DCFR)

마. 유럽공통매매법(CESL)

  3. 외국법 및 국제규범 등 검토의 시사 

가. 다양한 사실의 고려 필요성 

나. 계약의 해석을 통한 구체적 타당성 확보 

다. 계약의 이행과 계약 성립 인정 

라. 약관의 충돌에 대한 충돌배제규칙 채택 

제4장 국내법의 규율 

  1. 서론 

가. 서식의 충돌의 범위 

나. 논의의 순서 

  2. 계약의 성립 

가. 계약 성립의 모습과 합의 

나. 의사표시의 불일치 ―  불합의 

다. 민법 제534조와 본질적 사항 및 부수적 사항 

라. 당사자의 이행행위가 갖는 의미 

마. 소결 

  3. 계약 내용의 확정 

가. 계약의 해석 

나. 당사자 의사가 불분명한 경우의 해결 

다. 계약 내용의 보충 

라. 기타 문제 

  4. 국제계약에서의 서식의 충돌 

가. 국제재판관할 조항의 충돌 

나. 준거법 조항의 충돌 

다. 소결 

  5. 민법 개정 논의 

제5장 결 론