<머리말>

 

본서는 불법행위를 중심으로 손해의 개념과 본질과 관련해 새롭게 제기되고 있는 논제들을 계기로 기존의 손해개념과 본질론의 문제점과 한계들을 재검토하고 보완함으로써 보다 완성된 형태의 법리를 정립하는 것을 목적으로 하였다. 손해의 개념에 대한 논의는 모든 손해배상에서 문제되는 다양한 손해를 모두 포섭할 수 있는 통일적인 정의가 가능할 것인가의 측면에서 검토되고 비판되곤 한다. 그리하여 일부에선 그와 같은 개념정의가 불가능할 것이라 하여 손해개념에 대한 정의의 문제를 회의적인 시각으로 바라보기도 한다. 나아가 일반적인 정의는 불가능하거나 무용하므로 개별적인 손해사안유형에 따라 그에 맞는 손해를 구성해가는 것이 보다 효율적이라는 주장이 제기되기도 한다. 그러나 손해의 개념을 문제삼는 것은 단순한 추상적 논의에 그치는 것이 아니라, 손해란 무엇인지를 탐구함으로써 개별 사안들에게서 결국 손해가 발생할 것인지 그리고 어느 정도까지 손해라고 인정하여 손해배상을 인정할 것인지의 실제적인 의의를 갖는 논의라고 할 것이다. 모든 손해의 유형을 담아내는 보편적인 손해의 개념을 정의하는 것은 실제로 불가능하거나 무의미한 시도일 수 있다. 그러나 손해의 개념의 문제는 단순히 그러한 개념정의에 그치는 논의가 아니라, 손해의 본질이 무엇인지의 문제에 걸쳐있는 논의라고도 볼 수 있다. 손해의 개념정의는 이와 같이 손해의 본질론의 문제를 포함할 때 보다 더 실천적 의의를 가질 것이라고 생각한다.

다만, 손해의 개념과 본질이라는 불가해하고 거대한 테마를 본서가 얼마나 유의미하게 천착하였는가에 대하여는 지금 이 시점까지도 아쉬움이 남는다. 미약한 연구이지만 이후 시간의 세례를 통하여 보다 완성된 형태의 성과물로 재현되기를 희망한다는 것으로 아쉬움을 대신하고자 한다. 그리고 “영감을 찾는 사람은 아마추어이고, 우리는 그냥 일어나서 일을 하러 간다.(amateurs look for inspiration; the rest of us just get up and go to work)"(Philip 깨소, ‘everyman' 中에서)는 어떤 이의 말에서도 학문하는 의미의 일면을 엿볼 수 있지 않을까라는 생각을 통하여 다소나마 위안을 얻으려 한다.

본서 역시 광범위하게 인용하고 있는 선행연구들의 저자에게 많은 빚을 지고 있다. 그러한 연구들의 성과가 명료하게 제시되지 못하였다면 아는 필자의 부족함의 소치일 뿐이다. 끝으로 학문적 가르침을 넘어 몸소 실천하시는 생활의 자세로 한없는 깨달음을 주시는 윤진수 교수님과 양창수 대법관님께도 감사드린다.

 

2014년 3월

신 동 현

<목 차>

 

 

제1장 서 

 

  제1절 문제의 제기 

  제2절 연구의 대상과 구성

 

제2장 손해의 개념과 본질

  제1절 서 

  제2절 일반론적 고찰

1. 손해의 개념의 역사적 전개 

2. 손해의 개념과 본질에 관한 이론의 전개

3. 최근의 손해배상법 규정들에서의 손해의 개념 

4. 우리나라의 학설과 판례의 태도 

  제3절 손해의 개념과 본질에 관한 검토 

1. 손해의 사실적 요소와 평가적 요서 

2. 주관적 손해개념과 객관적 손해개념 

3. 통일적 손해개념과 손해개념의 세분화 

  제4절 소결 

 

제3장 비재산적 손해와 위자료 

  제1절 서 

  제2절 비재산적 손해와 손해의 일반적 개념 및 본질론 

1. 비재산적 손해와 차액설 

2. 비재산적 손해와 손해의 개념 및 본질 

3. 비재산적 손해의 산정 

  제3절 재산적 손해와 비재산적 손해배상의 관계

1. 비재산적 손해와 위자료 

2. 재산적 손해전보와 위자료배상요부 

3. 위자료의 보완적 기능 

  제4절 소결 

 

제4장 인신침해와 일실소득의 침해 

  제1절 서 

  제2절 인신침해와 일실소득의 손해에 관한 비교법적 고찰 

1. 독일 

2. 프랑스 

3. 영국 

4. 미국 

5. 일본 

  제3절 인신침해에 있어서의 손해 

1. 인신손해의 특수성 

2. 인신침해에 있어서의 손해의 본질과 산정방식 

3. 소결 

  제4절 일실소득의 본질 

1. 일실소득의 의의 

2. 인신침해에 있어서의 손해의 본질과 산정방식 

3. 소결 

 

제5장 이른바 ‘원치 않는 아이’ 

  제1절 서 

  제2절 비교법적 고찰

1. 독일 

2. 프랑스 

3. 영국 

4. 미국 

5. 우리나라

  제3절 원치 않은 아이와 손해에 관한 검토 

1. 원치 않은 아이 자체의 손해성 

2. 양육비의 손해성 

3. 위자료의 인정여부 

  제4절 소결 

 

제6장 치료기회의 상실 

  제1절 서 

  제2절 비교법적 고찰 

1. 프랑스 

2.영국 

3. 미국 

4. 일본 

5. 독일 

6. 우리나라 

  제3절 기회상실과 손해에 관한 검토 

1. 치료기회상실을 독자적 보호법익으로 인정하지 않는 견해 

2. 치료기회상실을 독자적 보호법익으로 인정하는 견해 

3. 검토 

  제4절 소결 

 

제7장 결론