<서 문>

2008년 6월 어느 금요일 해질 무렵, 부산에서 서울로 가는 KTX 열차 안에서 독일 기본법 제20조 제2항 제1문을 읽었다. 모든 국가 권력은 국민으로부터 나온다. 여기에 기본법 제1조의 내용이 오버랩 되었다. 인간의 존엄은 불가침이다. 이를 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력의 의무이다. 

대학에서 법학에 잠시 한눈을 팔다 법학의 세계와 결별하고 세속의 장터에서 떠돌던 내가 행정법 책을 다시 잡게 된 것은 근 30년 만의 일이었다. 새로운 출발은 나의 가족과 친구의 도움에서 비롯되었다. 다시 돌아간 교실에서 마주한 법학은 신선한 마법의 언어였다. 그것은 내 마음 속의 주문이 되어 내게 꽂혔다.

촛불이 절정으로 치닫던 그 즈음에 느지막이 공부를 시작한 내가 가족을 만나러 서울 가는 열차 안에서 독일어로 독일 헌법을 읽는 내 모습은 지금 내가 생각해봐도 로맨틱하다. 창 밖에는 낙동강이 넘실거리고 머릿속에는 지난 시절이 파노라마처럼 홀러갔다. 그때는 학위 논문의 가제를 ‘공임무 수행에 관한 사인의 관여와 국가책임’으로 정하고 있을 때였다.

나는 그동안 기업과 공공기관에서 일하며 느껴왔던 문제가 행정법적 관점에서 설명될 수 있다는 마법에 빠져 들었다. 법학은 아름답다. 법학은 대하소설보다 도도하며, 시보다 섬세하다. 법학은 때로는 뜨겁게 소용돌이치는 격정의 실천이며 때로는 차갑게 관망하는 시대의 이성이다. 법학은 젊음의 열정과 원숙의 지혜를 끌어안는 제왕의 학문이다. 이것은 서사적 환상으로 내게 다가와 혼자서 되뇌는 나의 스토리가 되었다. 젊은 시절 잠시나마 법학을 귀동냥한 나는 필시 행운아임에 틀림없다.

행정상 능동적 사인의 등장과 관련하여 국가임무와 국가책임에 대하여 살펴본 ‘국가임무의 機能私化와 국가의 책임’이라는 이 책은 서울대 박사학위 논문(2011 년 2월)을 토대로 그 이후 추가적인 문헌을 참조하고 선배와 동료의 의견을 반영하여 첨삭 수정한 것이다. 이 과정에서 독일의 이론을 설명하기 위한 용어를 다시 다듬었다. 대표적으로 ‘공적 사법상의 단체’를 ‘사법적 형식의 공적 단체’로, ‘임무 이해당사자’를 ‘이해관계인’으로, ‘의무적 국가임무’를 ‘필수적 국가임무’로 변경하여 원어의 뜻은 살리면서, 우리의 어감에 맞게 수정하였다.

행정법 박사학위과정의 지도교수이자, 대학 동기로서 오랜 친구인 박정훈 교수의 도움이 없었다면 이 연구는 불가능하였을 것이다. 교수님은 학문적 지도에 그치지 않고, 내게 닥친 고비마다 조종하고 유도하는 공무원으로서, 교수로서, 학자로서 지도책임을 이행하셨다. 또 이원우 교수께도 감사를 드린다. 국가임무와 민영화에 관한 개론의 틀을 가르쳐 주셨고, 귀중한 문헌들을 선뜻 빌려주셨다.

두 교수님은 안동 지레예술촌에서, 강릉 선교장에서 매학기 행정법 세미나를 개최하신다. 여기에 가면 독일어도 있고, 프랑스어도 있고, 영어도 있다. 그리고 처마 끝에서 풍경이 운다. 교수님은 마법의 성에서 신비의 언어를 가르쳐 주셨다. 우리는 마법사를 따라 시간과 공간을 날아 다녔다. 고성에서 울려 퍼지는 종소리를 들었고, 호수에서 날아오르는 공룡을 보았다. 우리는 조상이 조형한 설치물 안에서 오늘의 법학도로서 전통과 현대를 아우르는 퍼포먼스가 펼쳐지는 것을 보았다. 그 안에 문득 우리가 있었다. 법학은 그렇게 행위예술과 접목되었다.

이 기회를 빌려 어려운 가운데도 집안을 잘 보살펴온, 나의 사랑하는 아내 李 媛, 잘 자라준 두 아들 承佑，承俊에게도 고맙다는 인사를 한다. 논문을 준비하고 연구하는 과정에서 많은 도움을 준 박재윤 박사, 강지은 박사, 대학원에서 같이 수학한 김준기, 박훈민, 서승환, 이하윤에게도 고마운 마음을 표하고 싶다. 

미숙한 학문적 용어로 쓰인 여기의 내용들을 좀 더 친숙한 용어의 잡문으로 전환시킬 수 있다면 좋겠다는 희망을 가진다. 법학을 생계의 터전이 아닌 참을 향하는 마음의 창으로 오래오래 품고 싶다. 이를 위하여 노력하고 싶다.

이제 다시 마법의 주문을 외운다. 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다{헌법 제1조 제2항). 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다{헌법 제10조). 이 주문이 만지면 느껴지는 행정법의 이론으로 정립되어, 우리 규범의 현실을 깔끔하게 정리할 수 있는 이론으로 발전해 나갈 수 있기를 기대해본다. 이 책의 발행은 서울대학교 법학연구소의 학술장려프로그램의 지원을 받아 ‘서울대학교 법학연구소 법학연구총서’의 하나로 출판된 것이다. 저자에게는 큰 영광이 아닐 수 없다. 법학연구총서로 선정될 수 있도록 추천해주신 지도교수님, 그리고 선정해 주신 여러분과 서울대학교 법학연구소에 감사드린다. 출판에 이를 때까지 편집을 지원해주신 경인문화사 신학태 부장을 비롯한 관계자 분께도 감사드린다.

차민식

2011. 10. 부산에서.

<목 차>

제1장 연구의 목적과 범위

제1절 연구의 목적

1. 공기업 설립에 수반된 변화

2. 행정상 사인에 대한 인식

3. 행정상 사인의 관여에 관한 독일의 논의

4. 우리의 현황과 機能私化 이론

제2절 연구의 범위 

제2장 논의의 출발

제1절 국가와 사회

 1. 국가와 사회의 개념

    1) 국가 : 공동체 속의 통치권력

2) 사회 : 공동체 속의 자기책임

 2. 국가와 사회의 변화

    1) 국가와 사회의 다원화

2) 국가의 변화 과정