<머리말>

 

 

본서의 목적은 불법행위를 원인으로 한 위자료에 관한 비교법적 연구를 통하여 종래의 논의에서 명확하게 부각되지 아니한 중요한 쟁점을 찾아내 이에 대한 사견을 제시하여 현행 민법의 해석론에 기여하고자 함에 있다. 특히 종래 학설과 판례에서 재산적 손해의 배상과 구별되는 위자료의 독자성에 관한 논의는 거의 발견되지 아니하고, 위자료는 정신적 고통에 대한 배상으로 치부되어 비재산적 손해를 정신적 고통으로 일원화하는 경향이 강하였고, 비재산적 손해의 구체화가 진행되지 않았다. 또한 위자료 산정에 관한 법관의 재량을 너무 강조하여 산정사유의 적시라는 중요한 이익이 소홀하게 다루어져 왔다. 과연 이와 같은 종래의 해석론이 타당한가라는 근본적인 의문이 필자의 연구의 시발점이 되었다. 종래의 해석론의 한계를 명확하게 의식하고 문제의 해결을 위한 의미있는 시사점을 얻기 위하여 비교법적 고찰을 수행한다. 우리의 법문제에 대한 해결책의 제시라는 해석론의 임무에 충실하고 균형있는 시각을 잃지 않기 위하여 전체적으로 대륙법계와 영미법계의 주요 국가 그리고 유럽불법행위법 통합 논의를 살폈다. 또한 비교법적 고찰은 대상 국가의 논의가 쟁점별로 대비될 수 있도록 하기 위하여 일관되게 손해배상법의 개관, 위자료의 의의와 기능, 위자료청구권자, 위자료의 일신전속성 여부, 위자료청구권의 발생원인, 산정론의 순으로 진행한다. 위자료의 의의에 대하여는 재산적 손해의 배상과 구별되는 위자료의 독자성을 음미하고, 위자료의 기능에 대하여는 전보기능, 예방기능, 만족기능, 제재기능, 보완적 기능에 대하여 살핀다. 위자료청구권자에 대하여는 직접피해자와 간접피해자로 나누고, 전자에 대하여는 자연인과 법인이 위자료청구권을 가지느냐를 살피고, 후자에 대하여는 근친자 또는 기타 제3자가 어떠한 요건하에서 위자료청구권을 가지는가를 살핀다. 위자료의 일신전속성 여부에 대하여는 위자료청구권의 양도성 및 상속성을 제한없이 인정할 것인가에 관한 논의를 살핀다. 위자료청구권의 발생원인에 대하여는 총론적 고찰과 유형론적 고찰을 한다. 산정론에 대하여는 산정주체의 재량과 그 한계, 산정사유의 적시, 입증책임, 상소심의 심리 등에 관한 논의를 소개한다. 대륙법계의 논의(독일, 오스트리아, 스위스, 프랑스)(제1장), 영미법계의 논의(영국, 미국)(제2장) 그리고 유럽불법행위법 통합 논의(PETL. DCFR)(제3장)를 통하여 얻어진 비교법적 고찰의 결과를 정리한다(제4장). 마지막으로 현행 민법의 해석론을 비판적으로 음미하고 필자의 사견을 제시하고자 한다(제5장). 필자의 사견 중 중요부분을 최종결론으로 제시하고 논문을 마친다(결론).

민법상 어렵고 중요한 주제인 위자료에 관한 연구를 이제야 마치고 책으로 발간하게 되어 마음의 짐을 덜고 홀가분함을 느낀다.

마지막으로 독일원서강독과 대학원강의를 통하여 학문의 재미와 어려움을 몸소 가르쳐 주신 필자의 지도교수이신 양창수 대법관님께 감사드린다.

 

 

2010년 12월 이 창 현

 

 

 

 

<목차>

 

 

序 論

1. 問題의 所在 3

2. 硏究의 方法과 目的 6

3. 硏究의 構成 7

 

 

第1章 大陸法系의 論議

 

第1節 獨逸의 慰藉料 11

1. 손해배상법의 개관 11

2. 위자료의 의의와 기능 14

3. 위자료청구권자 20

4. 위자료청구권의 일신전속성 21

5. 위자료의 발생원인 24

6. 산정론 36

 

第2節 오스트리아의 慰藉料 50

1. 손해배상법 개관 50

2. 위자료의 의의와 기능 52

3. 위자료청구권자 54

4. 위자료청구권의 일신전속성 57

5. 위자료의 발생원인 58

6. 산정론 74

 

第3節 스위스의 慰藉料 81

1. 손해배상법 개관 81

2. 위자료의 의의와 기능 82

3. 위자료청구권자 86

4. 위자료청구권의 일신전속성 92

5. 위자료청구권의 발생원인 93

6. 산정론 107

 

第4節 프랑스의 慰藉料 120

1. 손해배상법 개관 120

2. 위자료의 의의와 기능 125

3. 위자료청구권자 127

4. 위자료청구권의 일신전속성 130

5. 위자료의 발생원인 131

6. 산정론 138

 

 

第2章 英美法系의 論議

 

第1節 英美法系의 槪觀 147

1. 영미법계의 일반적 특징 147

2. 불법행위법의 체계 147

3. 불법행위의 유형 148

4. 구제수단 150

5. 배심재판제도 153

 

第2節 英國의 慰藉料 154

1. 손해배상법 개관 154

2. 위자료의 의의와 기능 158

3. 위자료청구권자 161

4. 위자료청구권의 일신전속성 164

5. 위자료의 발생원인 165

6. 산정론 185

 

第3節 美國의 慰藉料 198

1. 손해배상법 개관 198

2. 위자료의 의의와 기능 200

3. 위자료청구권자 204

4. 위자료청구권의 일신전속성 207

5. 위자료청구권의 발생원인 209

6. 산정론 229

 

 

第3章 不法行爲法 統合을 위한 유럽의 論議

1. 유럽불법행위법원칙상의 위자료 237

2. 공통참조초안(DCFR)상의 위자료 241

 

 

第4章 比較法的 考察의 結果

1. 비재산적 손해의 구체화 245

2. 위자료의 의의 245

3. 위자료의 기능 246

4. 위자료청구권자 247

5. 위자료청구권의 일신전속성 248

6. 위자료의 발생원인 248

7. 산정론 250

 

 

第5章 우리 民法上 解釋論

1. 서설 255

2. 위자료의 법적 성질과 기능 259

3. 위자료청구권자 269

4. 위자료청구권의 일신전속성 279

5. 위자료청구권의 발생원인 282

6. 산정론 348

 

 

結 論

1. 비재산적 손해의 구체화 381

2. 위자료의 의의 381

3. 위자료의 기능 382

4. 위자료청구권의 일신전속성 383

5. 위자료의 발생원인 383

6. 위자료청구권 384

7. 위자료의 산정기준 385

8. 위자료의 산정방식 386