시작하며

본서는 유언의 해석방법론을 정립하는 것을 목적으로 한다. 유언은 상대방 없는 법률행위로서, 그리고 요식행위로서 매우 독특한 성격을 가지고 있음에도 불구하고 여타의 법률행위에 비해 학문적 관심의 대상으로부터 오랫동안 비켜나 있었다. 그러나 피상속인의 재산 가치가 증대하고 사후(死後)에까지 자신의 재산을 자신의 의사대로 처분하고자 하는 욕구가 상승함에 따라 유언에 대한 관심이 높아진 지금, 유언의 해석에 관한 연구는 더 이상 방치할 수 없게 되었다. 일반적인 법률행위에 관한 해석방법론을 그대로 유언의 해석에 적용하는 것은 개별 사안에서 묵과할 수 없는 부정의를 가져올 수 있다. 그렇다고 하여 일반적인 해석방법론으로부터 이탈하여 유언에 관한 분쟁이 발생할 때마다 주먹구구식으로 문제를 해결하는 것은 분쟁 당사자들의 예측가능성을 해한다. 따라서 일반적 해석방법론을 전제로 유언에 고유한 특성을 반영하여 이를 수정함으로써 누구나 납득할 수 있고 적용할 수 있는 유언의 해석방법론을 발전시킬 필요가 있다.

본서는 위 목적을 달성하기 위해 유언의 해석에 관한 연혁적 고찰과 비교법적 고찰로부터 출발한다(제2장). 이러한 고찰은 현재 유언의 해석영역을 지배하고 있는 것이 소위 「意思도그마(Dogma)」임을 보여준다. 본서는 의사도그마가 우리 민법상 유언의 해석에 있어서도 관철될 수 있으며, 또한 관철되어야 함을 논증하고(제3장), 이를 전제로 구체적인 유언의 해석방법론을 제시한다(제4장). 유언의 해명적 해석 • 보충적 해석 및 오표시 무해의 원칙의 적용가능성에 관한 논의가 그것이다. 그리고 이러한 해석을 통해 도출된 피상속인의 의사가 유언에 전혀 드러나지 않고 있는 경우에까지 이를 관철시키는 것이 과연 유언의 요식행위로서의 성격에 부합하는 것인지 여부를 검토한다(제5장). 마지막으로 유언의 해석이 문제될 수 있는 구체적인 사안들을 놓고 위에서 제시한 유언의 해석방법론을 실제로 적용하여 이를 해결함으로써 본서의 내용이 추상적인 논변 일변도로만 흐르는 것을 방지하는 한편 유언의 해석방법론을 보다 발전 • 심화시키고자 하였다.

유언의 해석이라는 주제를 놓고 박사학위 논문을 쓸 때 향후의 연구과제로 남겨 놓았던 영미법상 유언의 해석에 관한 논의를 본서에도 담지 못한 것은 여전한 아쉬움이다. 영미법과의 비교법적 연구를 제대로 마치고 나면 지금의 연구결과와는 전혀 다른 결론이 나올 수도 있을 것이라는 의구심이 계속 마음의 짐으로 남아 있음을 자백하지 않을 수 없다. 유언의 해석에 관한 국내의 연구가 전무(全無)하다시피 한 상황에서 일반론을 새롭게 창출해내고 또한 이를 구체적인 사례에 적용하여 과연 그 일반론이 적합한 것인지를 검토한 후 이를 수정하는 작업을 끝없이 되풀이 하는 것은 도대체 필자의 능력 밖에 있는 무모한 도전이었음을 새삼 깨닫는 과정이었다. 그럼에도 불구하고 도무지 끝나지 않을 것 같았던 논문을 끝낼 수 있었던 것은 난관에 봉착할 때마다 지혜를 빌려준 훌륭한 논문의 저자들, 길을 잃고 헤멜 때마다 명쾌함으로 이끌어 주신 스승 윤진수 교수님, 그리고 무엇보다도 언제나 내편이 되어 준 고마운 남편 덕분이다. 교정 작업은 흥익대학교 법과대학 대학원 김국진 군이 수고해 주었다. 이 분들께 감사드린다.

2010년 5월 

현소혜

< 목 차 >

 

 

제1장 머리말 

제1절 硏究의 意義

제2절 硏究의 方法과 範圍 

제3절 本書의 構成 

 

제2장 意思도그마의 歷史的 展開 

제1절 일반론 : 文言에서 意思로 

제2절 意思도그마의 胎動 : 고로마 시대와 공화정 후기 시대 

  Ⅰ. 古로마시대 

  Ⅱ. 共和政後期 시대(前古典期 시대) 

제3절 意思도그마의 發展 : 원수정 시대 

  Ⅰ. 원수정 시대 유언의 방식과 내용 

  Ⅱ. 원수정 시대의 유언의 해석 

제4절 意思도그마의 勝利 : 전주정시대 

  Ⅰ. 전주정시대 유언의 방식과 내용 

  Ⅱ. 전주정시대의 유언의 해석 

제5절 意思도그마의 現在 

  Ⅰ. 개관 

  Ⅱ. 독일법 

  Ⅲ. 영미법 

  Ⅳ. 일본법 

 

 

제3장 遺言解釋의 目的 

제1절 法律行爲 解釋의 目的과 意思表示 本質論 

제2절 遺言의 法的 性格에 비추어 본 유언 해석의 목적 

  Ⅰ. 유언 해석의 목적에 관한 전통적 견해 

  Ⅱ. 遺言의 法的 性格 

  Ⅲ. 요약 

제3절 意思表示 本質論에 비추어 본 유언 해석의 목적 

  Ⅰ. 유언 해석의 목적에 관한 새로운 견해 

  Ⅱ. 遺言者의 現實的 意思의 探究를 목적으로 보는 견해 

  Ⅲ. 遺言에 의해 表示된 意思의 탐구를 목적으로 보는 견해 

  Ⅳ. 요약 

제4절 現行民法의 태도에 비추어 본 유언 해석의 목적 

  Ⅰ. 우리 민법의 개별 조문에 비추어 본 유언 해석의 목적 

  Ⅱ. 상속의 형태에 비추어 본 유언 해석의 목적 

  Ⅲ. 상속법상 개별조문에 비추어 본 유언 해석의 목적 

제5절 小結 

 

 

제4장 遺言의 解釋方法 

제1절 遺言의 解明的 解釋 

  Ⅰ. 遺言의 解明的 解釋의 對象 

  Ⅱ. 遺言의 解明的 解釋의 方法 

  Ⅲ. 遺言의 解明的 解釋의 限界 

  Ⅳ. 요약 

제2절 遺言의 補充的 解釋 

  Ⅰ. 유언의 보충적 해석의 許容 與否 

  Ⅱ. 유언의 보충적 해석의 方法 

  Ⅲ. 유언의 보충적 해석의 限界 

  Ⅳ. 요약 

제3절 특수문제 : 誤表示 無害의 原則과 관련하여 

  Ⅰ. 오표시 무해의 원칙의 意義 

  Ⅱ. 오표시 무해의 원칙의 適用範圍 

  Ⅲ. 遺言의 解釋과 오표시 무해의 원칙 

  Ⅳ. 요약 

제4절 小結 

 

 

제5장 遺言의 解釋과 方式主義 

제1절 問題의 所在 

  Ⅰ. 유언의 해석과 방식주의간의 관계 

  Ⅱ. 方式主義의 目的 

  Ⅲ. 遺言方式의 目的 

제2절 소위 “暗示理論”의 소개 

  Ⅰ. 암시이론의 意義 

  Ⅱ. 암시이론의 根據 

  Ⅲ. 암시이론의 類型 

  Ⅳ. 암시이론의 修正 

제3절 암시이론에 대한 批判 

  Ⅰ. 方式目的의 實現 측면에서 본 비판 

  Ⅱ. 法的安定性의 측면에서 본 비판 

  Ⅲ. 意思主義的 입장에서 본 비판 

  Ⅳ. 審査段階의 分離 측면에서 본 비판 

제4절 小結 

 

 

제6장 具體的 事案의 解決 

제1절 유언 해석의 현황과 사안의 구성 

제2절 包括的 遺贈과 相續人指定 

  Ⅰ. 문제의 소재 

  Ⅱ. 相續人指定 문구가 포함된 유언의 해석 

  Ⅲ. 受遺者가 特定되지 않은 유언의 해석 

제3절 特定物相續 

  Ⅰ. 문제의 소재 

  Ⅱ. 特定物相續에 관한 유언의 해석 

  Ⅲ. 法定相續分을 超過한 特定物相續 유언의 해석 

제4절 北韓地域 所在 財産에 관한 유언의 해석 

  Ⅰ. 문제의 소재 

  Ⅱ. 독일에서의 해결방안 

  Ⅲ. 北韓地域 所在 財産에 관한 유언의 補充的 解釋 

제5절 기타 문제 

  Ⅰ. 先遺贈과 後遺贈 

  Ⅱ. 遺言 내 引用의 효력 

  Ⅲ. 錯誤에 의한 遺言 

 

 

제7장 結論