서울대학교 법학연구소

법학연구총서

중지미수의 이론.jpg





<머리말>


 

중지미수에 관한 형법 제26조는 실질적인 의미가 있다. 중지미수가 인정되면 형벌을 반드시감경하거나 면제해야 하기 때문이다. 가령 올해 초에 있었던 최초의 배심재판에서도 피고인측은, 비록 받아들여지지는 않았지만, 범행을 중지했다고 주장하였다.

하지만 중지미수에 관한 지금까지의 논의는 중지미수의 본질과 자의성에 치중하여 문제해결에 도움을 주기 어려웠다. 이 책은 이러한 문제의식에 기초하여 행위자의 범행중지가 중지미수에서 말하는 중지인가?’ 등 중지미수에서 나타나는 문제를 해결하려고 시도한다.

이 책의 중심이 되는 1~7장의 기초는, 필자가 20068월에 중지미수에 관한 연구단독범의 중지미수를 중심으로라는 제목으로 서울대학교에 제출한 박사학위논문이다. 8장은 20076월에 형사법연구(한국형사법학회 발간) 192(111~128)에 수록된 다수인의 범행가담과 중지미수, 9장은 200610월에 법학논총(한양대학교 법학연구소 발간) 232(317~333)에 실린 실패한 미수 개념의 이해를 바탕으로 하였다. 20068월에 제출한 박사논문이 책의 근간이 된 연유로, 논의 및 검토의 대상은 주로 2006년 상반기까지의 판례와 문헌이다. 그 이후에 나온 문헌은 형사판례연구 제14(2006)에 실린 논문인 정현미, “착수미수와 실행미수의 구별과 신동운, 형사소송법(4), 그리고 2007년의 스위스신형법에 관한 자료 등을 보충하였으며, 중지미수에 관한 2007년 하반기까지의 대법원 판례도 참고하였다.

무엇보다도 서울대학교의 선생님들의 지도가 있었기 때문에 부족한 필자가 이러한 결과물을 낼 수 있었다고 생각한다. 지도교수로서 엄격한 가르침을 주신 신동운 교수님, 함께 토론하고 고민을 나누었던 이용식 교수님, 항상 조언과 지원을 아끼지 않으신 한인섭 교수님과 조국 교수님, 이 모든 분들께 공부하는 마음가짐과 자세를 배울 수 있어서 다행이라고 생각한다. LLM 과정을 보냈던 독일 프라이부르크 대학의 프리쉬, 페론, 블로이 교수께도 감사드린다. 그곳에서 무토, 야스다, 솅웨이 등 일본과 대만의 친구들과 함께, 낯선 외국에서 외국의 언어로 각자의 형법에 관하여 고민한 시간은 매우 유익했으며 그 경험은 이 책에 많은 기여를 하였다. 특히, 비슷한 학문적 관심을 가지고 있고, 일본의 자료를 수집해 전해준 마리 카나자와 교수에게 감사한다. 부족한 글을 법학연구총서에 포함시켜 주신 서울대학교 법학연구소 소장인 박정훈 교수님과, 책으로 만들어 주신 경인문화사 한정희 사장님과 장호희씨께도 감사드린다. ‘신입이 마음 편히 일할 수 있도록 배려해주시는 울산대학교의 동료 교수님께도 감사드린다.

마지막으로 사랑하는 가족, 특히 부모님께 감사의 말을 전하고 싶다. 오랜 시간을 참을성있게 기다려 주었고, 판례를 찾는 데 도움을 주었으며, 지금은 육아 때문에 바쁜 아내 이효진 판사에게 사랑과 감사를 보낸다. 그리고, 이제 혼자의 힘으로 일어나 세상을 보려고 하는 아들 원석이의 앞날에 늘 건강과 행운이 함께 하기를 기원하면서, 필자도 한 사람의 학자로서 학문의 어려운 길에 첫걸음을 딛는다.

 

 

200810월 울산에서

최 준






<차 례>


 

제 장 서 론 

1절 문제의 제기 

2절 연구의 목적, 방법 및 범위 

 

제 장 중지미수에 관한 입법례  

1절 논의의 방향 

. 중지미수에 관한 고찰의 출발점 

. 중지미수에 관한 규정이 없을 경우: 영미의 보통법에서의 중지미수 

. 미국 모범형법전에서의 중지미수 

2절 미수범의 정의규정을 두는 법제에서의 중지미수 

. 중지미수에 관한 논의의 전개 

. 미수범에 관한 정의규정을 두는 법제에서의 중지미수 

3절 미수범의 정의규정과 중지미수에 관한 규정을 구별하는 법제에서의 중지미수 

4절 착수미수와 실행미수를 구별하는 법제에서의 중지미수 

. 스위스형법에서의 중지미수 규정 

. 중지미수에 관한 스위스의 해석론 

5절 중간결론 

. 비교법적 고찰의 결과 

. 중지미수에 관한 논의의 판단대상 

 

제 장 중지미수 규정의 역사적 변천 

1절 논의의 시작 

. 논의의 출발점 

. 한국형법 제26조의 제정 

. 중지미수에 관한 역사적 고찰에서 밝힐 점 

2절 독일형법에서의 중지미수 

. 중지미수에 관한 논의의 전개과정 

. 중지미수 규정의 도입 

3절 오스트리아형법에서의 중지미수 

. 오스트리아형법에서의 중지미수 규정 

. 오스트리아형법의 중지미수에 관한 해석론 

4절 일본형법에서의 중지미수 

. 일본형법에서의 중지미수 규정의 변화 

. 중지미수에 관한 일본의 해석론 

5절 소결론 

. 비교법적역사적 고찰의 결과 

. 독일의 논의를 검토할 필요성 

 

제 장 독일형법에서의 중지미수 

1절 중지미수에 관한 독일의 논의 

. 중지미수에 관한 독일의 논의의 특징 

. 중지미수에 관한 논의의 다양성의 이유 

2절 중지미수의 본질 

. 중지미수의 본질에 관한 논의 

. 미수와 중지미수의 관계 

3절 중지미수의 법적 성격 및 법률효과 

. 중지미수의 법적 성격 

. 중지미수의 법률효과 

4절 중지미수의 요건 

. 들어가며 

. 실패한 미수 개념 

. 착수미수와 실행미수 

. 중지행위 

. 자의성 

5절 소결론 

. 독일의 중지미수 논의에 관한 평가 

. 한국형법 제26조와 독일형법 제24조의 비교 

 

제 장 중지미수의 본질 및 법적 성격 

1절 중지미수의 본질 

. 논의의 출발점 

. 한국형법의 중지미수 

2절 중지미수의 법적 성격 및 효과 

. 중지미수의 법적 성격 

. 중지미수의 효과 

3절 중간결론 

 

제 장 중지미수의 요건 

1절 새로운 논의를 위한 전제 

. 중지미수의 객관적 요건 

. 중지미수의 주관적 요건 

2절 중지행위 

. 논의의 출발점 

. 착수미수와 실행미수의 구별 

. 중지행위의 내용 

3절 중지의사 

. 중지의사의 내용 

. 중지의사의 적용사례 

. 실패한 미수 개념 

. 포기의 종국성의 의미 

4절 자의성 

. 들어가며 

. 자의성을 단하는 기준 

5절 중간결론 

 

제 장 결 론  


제 장 다수인의 범행가담과 중지미수 

1절 문제의 제기 

2절 다수인의 범행가담과 중지미수 

. 다수인의 범행가담형태에서의 중지를 단독범의 중지와 다르게 보아야 하는가? 

. 공모관계에서의 이탈을 중지미수와 연결시킬 수 있는가? 

. 다수의 범행참가자의 중지에 관한 해결 

3절 소결론 

 

제 장 실패한 미수 개념의 역사적 변천과정 

1절 들어가며 

2절 논의의 역사적 전개 

. 미수범에 관한 논의의 발전과 개념의 분화 

. delictum perfectum 

. délit manquédelitto mancato(delitto frustrato) 

. délit manqué 개념의 활용 및 변천 

3절 소결론 

. 실패한 미수 개념과 중지미수? 

. délit manqué 개념을 도입한 설명으로서의 장도, 형법총론 

 

 











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