서 문

이 책은 필자의 박사학위논문의 주제였던 형성권에 대한 재검토를 내용으로 하고 있으며, 모두 4부로 구성되어 있다. 제1부에서는 형성권 개념의 정립 과정을 다루고 있다. 형성권이라는 개념이 독일민법학에 생겨나 권리체계 안에 정립되는 과정이 고찰 대상이다. 굳이 이 부분을 재고하는 이유는 필자가 개념이나 체계 같은 법학의 기초 영역에 관심을 두고 있기 때문이다. 제2부에서는 형성의 소라는 제도가 독일 민사소송법학에 등장하는 배경을 다루고 있다. 이 부분은 형성권이 법률행위를 통해서뿐만 아니라 소송을 통해서도 행사될 수 있다는 점에서 실체법과 절차법의 연관성이라는 고전적인 문제를 되돌아보게 한다. 제3부에서는 형성권의 양도성에 관한 독일 민법학상 논의를 다루고 있다. 도구개념에 불과하다고 말할 수도 있는 형성권이라는 유개념을 실무적으로 의미가 있는 것으로 변용시키려는 독일 법조계의 노력이 드러나는 부분으로, 로마법을 독일의 법으로 바꾸어 놓은 로마법의 현대적 관용이라는 것이 이렇기에 가능하였을 것이라는 단상을 남기는 부분이기도 하다. 제4부에서는 독일 민법학상 개념인 형성권이라는 법 개념을 오늘날 우리 민법학에서 고찰하는 의미를 다루고 있다. 이 부분에 실은 2편의 논문은 그 의미 찾기를 위한 필자 나름대로의 시도에 해당한다.

원고를 넘기고 책이 완성되어 가는 과정을 보고 있자니 넘겼던 원고의 무게가 책임의 무게로 변환되어 돌아오는 것 같다. 부디 이와같은 학자로서의 일상을 통해 필자의 사고가 넓고 깊어졌으면 하는 바람이다. 끝으로 필자를 법학자로 길러 주신 스승들께 이 책을 바친다.

 

 

2007년 4월

연세대학교 법과대학 연구실에서

<차 례>

 

제1부 형성권 개념의 정립 과정 

제1장 형성권 관련 논의의 현황 

1. 형성권이란 

2. 독일 민법학상 형성권론 

3. 우리나라 민법학상 형성권론 

제2장 형성권 개념의 기원 

1. 로마법 

2. 게르만법 

3. 독일 민법전 편찬 작업의 산물 

제3장 Emil Seckel 이전의 형성권 관련 논의 

1. 형성권 관련 논의의 단초 

2. August Thon의 권능(Befugniss) 

3. Bernhard Windscheid의 제2 부류의 권리(Recht der zweiten Art) 

4. Ernst Immanuel Bekker의 소극적 권리(Negatives Recht) 

5. Ernst Zitelmann의 가능권(Recht des rechtlichen Könnens) 

6. Konrad Hellwig의 변동권(Recht auf Rechtsänderung) 

7. Carl Crome의 반권(Gegenrecht) 

8. Seckel 이전에 행해진 형성권 관련 논의의 종합 

제4장 Emil Seckel의 형성권론 

1. Seckel의 형성권론 

2. 서론 부분 

3. Ⅰ.[형성권의 정의와 종류] 부분 

4. Ⅱ.[형성권의 성립] 부분 

5. Ⅲ.[형성권의 양도] 부분 

6. Ⅳ.[형성권의 소멸] 부분 

7. Ⅴ.[형성권의 행사] 부분 

8. Seckel의 형성권 개념에 대한 평가 

제5장 Emil Seckel 이후의 형성권 관련 논의 

1. Seckel 이후의 형성권 이론사 개요 

2. Andreas von Tuhr 

3. Ludwig Enneccerus 

4. Josef Fenkart 

5. Eduard Bötticher 

6. Klaus Adomeit 

제6장 오늘날의 형성권 개념 

1. 형성권 개념의 역사적 전개의 종합 

2. 오늘날의 형성권 개념 

3. 형성권 해당성을 판단하는 기준으로서 형성권 개념 

4. Seckel이 언급했던 형성권들의 오늘날 위치 

제7장 맺음말 

 

제2부 형성의 소를 통한 형성 

제1장 형성권과 형성소권 

1. 형성권을 행사하는 두 가지 방법 

2. 형성의 소와 형성판결 개념의 기원 

3. 형성권과 형성소권의 체계상 문제 

4. 형성권과 형성소권의 작동 구조 

제2장 형성의 소 또는 형성판결의 분류 

1. 실체법상 형성의 소와 소송법상 형성의 소 

2. 실질적 의미의 형성판결과 형식적 의미의 형성판결 

3. 형성의 효과를 기준으로 한 형성판결의 분류 

4. 진정한 형성의 소와 부진정한 형성의 소 

제3장 형성소송 열거주의 

1. 형성의 일방성과 형성소송 열거주의 

2. 형성소송 열거주의의 완화 문제 

제4장 맺음말 

 

제3부 형성권의 양도성에 관한 독일 민법학상 논의 

제1장 형성권의 양도성 인정을 위한 법적 구성 

1. 독일 민법 제413조 [기타의 권리의 이전] 

2. 사적자치의 원칙 

제2장 형성권의 양도 금지 

1. 법률의 규정에 의한 양도 금지 

2. 내용변경으로 인한 양도 금지 

3. 당사자의 약정에 의한 양도 금지 

4. 일신전속성으로 인한 양도 금지 

제3장 형성권의 독립성 또는 비독립성과 양도성 

1. 형성권의 독립성과 비독립성 

2. 비독립적 형성권의 양도 

3. 계약인수가 있는 경우 비독립적 형성권의 양도 

4. 채권양도가 있는 경우 비독립적 형성권의 양도 

5. 형성권만의 분리 양도 

제4장 비독립적 형성권의 양도성에 관한 독일 법원의 태도 

1. 1903년 10월 21일자 독일 제국법원 판결 

2. 1926년 2월 23일자 독일 뮌헨고등법원 판결 

3. 1973년 6월 1일자 독일 연방대법원 판결 

4. 1985년 6월 21일자 독일 연방대법원 판결 

5. 1997년 12월 17일자 독일 연방대법원 판결 

제5장 맺음말 

1. 비독립적 형성권의 양도성에 관한 독일 학설의 종합 

2. 비독립적 형성권의 양도성에 관한 독일 판례의 종합 

3. 비독립적 형성권의 양도성에 관한 독일 학설과 판례의 방향 

 

제4부 형성권을 매개어로 하여 

제1장 형성권 논의의 의미 

1. 시작하는 말 

2. 형성권 개념의 의미 

3. 형성권 관련 논의시 유의할 몇 가지 

4. 맺음말을 대신하여 

제2장 권리 행사의 시간적 제한에 관한 일 고찰 

1. 시작하는 말 

2. 소멸시효론과 형성권론의 교차 

3. 맺음말