무릇 법학이 현실세계를 규율하는 법질서에 관한 학문이라고 한다면, 법학의 진로는 법의 규율대상이 되는 국가 및 사회의 상황에 의해 크게 영향을 받는다. 본 논문은 해방에 뒤이은 전쟁의 혼란과 경제적 궁핍, 이념적 대립의 와중에서 탄생하였던 우리 행정소송법이 반세기의 세월이 흐른 오늘날의 공법현실에서 법치주의의 실현과 인권의 보장이라는 본연의 과제를 수행하기에 변함 없이 알맞은 도구인가라는 의문을 연구의 출발점으로 삼고 있다. 대한민국 헌법 제정 이후 행정이 수행하여야 할 과제 및 그러한 과제수행을 위한 행정의 행위양식은 부단히 변모하여 왔고 또 지금도 변모하고 있다. 이처럼 변화하는 행정현실을 헌법이념에 따라 온전히 규율하기 위해서는 행정소송제도 역시 그에 상응하는 발전된 모습을 갖추어야 함은 물론이다. 따라서 50여 년에 걸쳐 축적된 행정소송법 운용경험을 토대로 하여 현행 행정소송제도가 露呈한 구제상의 미비점을 진단하고 그 개선을 모색하는 작업이 다시 한 번 이루어져야 할 필요성이 있음은 물론이다.

그리하여 본 논문이 위와 같은 문제의식의 토대 위에서 고찰의 소재로 삼은 것은 바로 행정소송상 예방적 구제이다. 이 구제유형에 대한 우리 학계의 관심은 행정소송법의 역사와 그 출발점을 같이 할 만큼 오래되었고 꾸준하였으며 또 전반적으로 긍정적인 반면, 판례에서는 부정적인 입장을 고수하고 있었다. 이처럼 학설과 판례가 그 도입을 둘러싸고 의견대립을 보이고 있는 이 법제도야말로 우리의 현행 행정소송제도의 헌법적 맥락을 다시 한 번 되짚어보고 더 나아가 향후의 행정소송제도의 운용방향에 관한 논의를 전개해 나아감에 있어서 매우 좋은 소재인 것으로 보인다. 왜냐하면 바로 행정소송상 예방적 구제를 둘러싼 논의에 있어서는 한편으로는 침익적 국가작용으로부터의 개인의 방어권이라는 가장 전형적인 기본권이, 다른 한편으로는 적극적 공익실현의 권한과 과제를 부여받은 행정의 先決權이, 그리고 또 다른 한편으로는 행정에 대한 적법성통제 및 개인의 권리보호라는 법원의 召命이 팽팽한 긴장관계를 이루며 鼎立하고 있기 때문이다. 더욱이 본 논문이 발표된 후 지난 2004년 제안된 행정소송법 개정안에서는 항고소송의 유형을 다양화하여 새로이 의무이행소송과 더불어 예방적 금지소송의 도입을 제안하고 있어 행정소송상 예방적 구제의 법리를 면밀히 검토할 이론적 • 실무적 필요가 더욱 절실해지고 있다.

물론 재판상 구제는 원칙적으로 이미 발생한 권리침해에 대해 사후적으로 법원이 개입하여 이를 바로잡기 위하여 베 풀어 진다. 이처럼 재판상 구제가 원칙적으로 사후적이라는 점은 公法상의 구제이건 私法상의 구제이건 마찬가지이다. 그러나 예외적인 경우에는 권리침해가 임박하였을 따름이라 하더라도 이에 대하여 재판을 통한 구제가 필요하다는 점을 사법에서는 이미 일찍부터 의식하였으며 특히 독일법에서는 이를 예방적 권리구제 (vorbeugender Rechtsschutz) 라는 표제하에서 논의하여 왔다. 즉, 사법에 있어서는 이미 로마법시대부터 토지소유권보호와 관련하여 예방적 권리구제의 필요성을 인정하였으며(actio negatoria), 중세를 거쳐 근대에 이르러서는 과학기술의 발달과 생산방식의 변화, 인구의 증가와 도시화 등에 직면하면서 예방적 권리구제의 활동영역이 임미시온으로부터의 토지소유권 보호뿐 아니라 특허권, 상표권, 상호권, 저작권 등과 공정한 시장경쟁질서의 영역으로 확대되었다. 더 나아가 20세기 이후로는 명예, 프라이버시 등의 인격권영역에서 예방적 권리구제논의가 주목할 만한 활약상을 보여주고 있으며 최근에는 통신기술이 혁명적인 발전을 거듭하면서 정보처리과정에서의 개인의 정보보호도 예방적 권리구제의 테마영역이 되고 있다.

그러나 이와는 대조적으로 공법 영역에서 예방적 권리구제 개념이 논의되기 시작한 것은 대륙법의 전통에서는 비교적 최근의 현상이다. 그 이유는 바로 근대 시민혁명을 거치면서야 비로소 행정법성립의 전제요건이자 행정에 대한 사법적 통제의 전제요건인 권력분립원리, 법치행정원리가 헌법원리로 확고하게 뿌리내리게 되었을 뿐 아니라 행정에 대한 사법적 통제가 가능하게 된 이후에도 다름 아닌 권력분립원리의 관점에서 행정에 대한 사법적 통제는 주로 사후적인 통제에 국한되었기 때문이다. 그리하여 위법한 공권력작용에 의한 침해로부터의 자유권을 헌법이 천명하고 있음에도 불구하고, 소송을 통하여 자신의 권리영역에 개입하는 위법한 행정작용의 발급을 사전에 저지할 수 있는 길이 개인에게는 오랫동안 열려있지 않았다. 즉, 행정의 우월성 관념이 상대적으로 강하게 남아 있는 대륙법 전통의 독일과 프랑스에서는 비교적 최근까지도 행정작용의 발급을 법원이 금지하는 것은 원칙적으로 허용되지 않았다. 독일의 경우 현행 연방행정법원법(VwGO)이 제정되고 난 후 비로소 위와 같은 전통적 접근방식에서 탈피하기 시작하였으며 프랑스에서는 최근 2000년에 이루어진 입법조치를 통해서 비로소 행정소송상 예방적 구제제도를 마련하였을 따름이다. 반면 일찍이 시민혁명을 통해서 주권자로서의 시민의 지위를 인정하고 행정의 우월성 관념을 극복하였던 영국과 이러한 영국법 전통을 계수한 미국에 있어서는 행정작용에 대한 법원의 개입시점에 있어서도 유연한 접근방식을 취함으로써 비록 독일의 경우처럼 ‘예방적 권리구제’개념을 구성하고 이에 관한 精緻한 도그마틱을 전개하지는 않았다 하더라도, 장래의 행정작용의 위법성을 선언하거나 혹은 그 발급을 금지하는 구제유형들을 실무에서 활발하게 이용하여 왔다. 또한 이웃 일본에서는 2004년 행정사건소송법이 개정되어 새로운 소송유형들을 도입하면서 의무이행소송, 확인소송과 더불어 예방적 금지소송을 도입한 바 있다. 

그러나 모든 사물이나 제도가 그러하듯, 특정 법제도 역시 외관상으로는 특정 법질서의 맥락에서 잘 정착되고 순조로이 기능하고 있는 듯 보이더라도 그 이면에는 항상 당해 제도의 존재이유를 제공하는 다른 여러 요인들이 자리잡고 있기 마련이다. 따라서 독일의 행정소송상 예방적 권리구제제도가 과연 우리의 공법현실에서도 의미 있을 것인지를 가늠하기 위해서는 당해 제도 자체 뿐 아니라 이를 둘러싸고 있는 독일의 헌법, 행정법적 맥락에 대한 고찰이 불가결하다고 본다. 그리하여 본 논문은 독일의 행정소송상 예방적 권리구제제도가 무엇인지를 가능한 정확하게 소개하는 것을 일차적인 과제로 삼고 있지만 더 나아가 앞서 밝힌 주제의식 하에서 이 제도를 둘러싼 독일의 헌법,  행정법적 맥락에 대한 究明을 시도하는 것을 보다 중요한 과제로 삼고자 한다. 또한 행정소송상 예방적 구제는 독일의 행정소송에만 특유한 것은 아니며 앞서 언급한 바와 같이 프랑스에서도 발견할 수 있고 더 나아가 영국과 미국에서는 보다 더 오랜 연원을 가지고 운용되고 있다. 그러므로 본 논문은 우리 행정법학계가 주로 소개하고 있는 독일의 예방적 구제제도뿐 아니라 영국, 미국, 프랑스 및 최근 도입된 일본의 예방적 구제제도에도 관심을 가지고 고찰함으로써 이들의 예방적 구제제도를 비교 • 분석하는 작업을 시도하고자 한다.