<국문초록>

  임의제출물 압수는 실무상 빈번하게 이루어지는데 그 동안 관련 논의가 확장 및 성숙되지 않은 면이 있다. 이 책에서는 한국의 임의제출의 현실과 나아갈 길에 대하여 논의해 보았다. 한마디로 정리하자면, “임의제출은 그 ‘임의성(자발성)’이라는 특수성 상 영장주의 예외 제도로 규정되어 있기에, 제출자나 피의자, 피고인의 임의성과 예측가능성을 보장하는 방향으로 해석･개선되어야 한다”는 것이다. 필자의 생각으로는, 임의제출은 애초에 ‘임의성’에 근거하여 영장 없는 압수가 가능했던 것이기에, 전자정보 임의제출 시 ‘범죄사실’, ‘압수할 물건’, ‘압수수색검증을 요하는 사유’ 등이 기재되어 수사에 대한 예측이 가능한 영장에 의한 전자정보의 압수보다 더 엄격하게 해당 범죄와의 관련성 등을 따져야 한다.

  현행 형사소송법 제218조에 의하면 임의제출의 효력은 법문상 명백한 ‘압수’이며, 즉 강제수사의 효과를 가지고 있다(임의제출에 ‘압수’의 효과를 부여하지 않으면 그 존재 가치가 퇴색되므로 일단은 ‘압수’의 효과가 부여되어야 한다). 그러나 사후영장 발부를 요구받지 않는다. 이는 ‘임의성’이라는 특수성에 있다. 결국 사후영장의 통제도 받지 않는 임의제출에서 임의성이 인정되려면 수사기관에 의한 엄격한 임의성 증명이 있어야 할 것이다. 또한 영장주의의 중요성을 고려할 때, 영장주의의 예외는 엄격하게 인정되어야 한다. 이상과 같은 이유로 수사기관이 임의제출을 받을 때 임의제출 거부권 고지가 필요하다고 할 것이며, 이 점을 법문에도 명확하게 규정할 필요가 있다(본문에 개정안 제시).

  한편 최근 많이 문제시 되는 대용량 정보 저장장치 임의제출 시 그 정보 탐색 가능 범위와 관련하여, 제출 시 문제된 범죄사실과 관련된 정보에 대한 압수수색은 적법하다고 보아야 할 것이지만, 위 범죄사실과는 다른 내용의 혐의 관련 정보에 대해서는, 원칙적으로 압수수색, 복원, 분석이 불가능하다고 보아야 한다. 즉 제출자가 자발적으로 동의한 범위 내에서 압수수색 할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이와 관련하여 최근인 2022. 5. 9. 법률 제18862호로 신설된 형사소송법 제198조 제4항은 합리적 근거 없는 별개 사건 부당 수사와, 무관 사건에 대한 진술 강요를 금지하고 있기도 하다.

  대법원은 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결로 대용량 정보 저장장치 임의제출 시 그 정보 탐색 가능 범위에 대하여 입장을 밝혔다. 그러나 그 후속 판례들에 비추어 보면, 대법원은 제출 시 문제된 범죄사실과 관련된 정보(관련성)를 너무 넓게 인정하여 그에 대한 압수수색을 적법하다고 보고 있고, 참여권 및 전자정보 압수목록 교부의 보장도 약화시키고 있다. 이러한 대법원의 태도는 영장주의 원칙, 법적안정성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다.

  따라서 대법원과 같이 판단하는 것은 지양해야 하고, 임의제출에 의한 압수의 관련성은 원칙적으로 ‘당해 사건’에 한정된다고 보아야 한다. 당해 사건과 밀접한 시간 내의 행위는 관련성을 부여하자는 논의도 있을 수 있으나 그 ‘밀접한 시간’의 판단은 어렵다. 다만 피해자가 있는 범죄의 경우, 같은 피해자에 대한 증거라면 피해자 보호의 측면에서 압수할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 명확성과 예측가능성을 위하여 이러한 관련 입법이 가능하다면 하여도 좋을 것이다(본문에 개정안 제시). 또한 참여권 및 전자정보 압수목록 교부도 높은 수준으로 보장하여야 한다.

  또한 대법원은 적법한 전자정보 탐색 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받으면 별도의 범죄혐의와 관련된 정보에 대하여도 압수수색을 할 수 있다고 하는데, 이때 ‘우연히 발견한 경우’에 대하여는 엄격하게 판단하여야 하고, 수사기관이 우연히 발견한 경우였다는 것을 입증하여야 할 것이다.

  나아가 현행법상으로는 인정하기 어렵지만, 개정을 통하여 ‘임의제출 후 탐색 중단･폐기권 내지 회수권(철회권)’도 일정 범위에서 인정하는 것이 타당할 것이다(본문에 개정안 제시).

  이상과 같이 ‘한국 임의제출 제도의 운용현실과 나아갈 길’에 대하여 논의해 보았다. 결론적으로 인권 존중에 뿌리를 둔 영장주의와 적법절차의 이념을 공고히 지킴과 아울러, 법 자체와 법 해석(판례)을 정비하여 임의제출의 ‘임의성’을 보장하고, 전자정보에 대한 임의제출 및 압수의 범위를 명확히 하여야 할 것이다. 

<목 차>