<발간사>
우리와 중국과의 경제적 관련성은 더욱 커져가고 있고 이런 현상은 법학의 측면에서도 중국법에 대한 체계적인 연구의 필요성을 제기하고 있다. 다행히 저자는 오래 전부터 중국에 대해 꾸준한 관심을 가져오면서 나름대로 중국에 대한 이해를 높여왔다. 그 후 법학을 전공하고 법학자로서 중국을 어떤 시각으로 바라볼 수 있을까 고민을 해왔다. 그 결과 중국이라는 현상이 우리에게 주는 의미를 법학의 주제인 법치 혹은 법의 지배라는 관점에서 조망해보는 시도가 요구된다는 생각에 이르렀다. 사실 경제성장 내지 경제발전이란 것도 자본과 노동의 결합만으로는 이룰 수 없고 공정하고 효율적인 사회적 관계를 설정할 수 있는 규범의 틀이 존재해야 하고 이를 실현하는 제도가 뒷받침되어야 이루어진다. 그래서 오늘의 현대 중국을 법의 지배라는 관점에서 바라보기 위해서 이를 현실적으로 확인할 수 있는 대상으로 중국의 사법제도에 대한 연구에 이르게 되었다.
사실 법의 지배라는 것은 따지고 보면 사회주의보다는 자유민주주의 국가에서 핵심적인 가치로 인정받고 있다. 그리하여 자유민주주의에서 법의 지배의 중심내용은 국가권력의 자의적인 행사에 대한 유의미한 제한에 있고 이로써 시민의 자유와 권리는 충실히 보장될 수 있다고 본다. 그런데 국가권력에 대해 의미 있는 제한을 가할 수 있는 주체는 누구인가? 자유민주주의 국가에서는 일반적으로 이런 사명을 사법부에 맡기고 있다.
그리하여 입법부와 행정부로부터 독립적인 사법부가 사법심사라는 권한을 통해 국가권력의 자의적인 행사를 감시하고 통제하고 있다.
그러므로 중국의 사법기관이 헌법이 규정한 공민의 기본적 자유와 권리라는 가치를 그 권한의 행사를 통해 어느 정도 보장하고 있는가를 고찰하는 것은 중국에서 법의 지배의 수준을 확인할 수 있는 하나의 척도가 될 수 있을 것이다. 여기에 국가기관 밖의 시민사회 영역에서 법의 지배를 실현하는 중국의 변호사제도에 대해서도 살펴본 후 끝으로 중국 소송법을 통해 절차적 정의의 구현정도를 검토해 봄으로써 중국의 사법제도에 대한 전체적인 조망이 이루어질 수 있을 것으로 기대해 본다.
기존 학계의 연구와 교류는 주로 중국의 개별법과 법제도에 치중되어 온 감이 있다. 이에 비해 중국법이 중국에서 적용되고 집행되는 전체적인 구조에 대한 연구는 미비했다고 볼 수 있다. 외국법에 대한 이해를 위해서 외국의 개별적인 법에 대한 이해도 필요하지만 그 법이 외국에서 실현되는 전체적인 시스템에 대한 이해가 전제되어야 한다. 오히려 우리가 객관적으로 접근할 수 있는 법이라고 할 수 있는 규율들이 특정사회에서 구체적으로 적용되는 단계에서 변용되는 모습을 포착하는 작업이 그 특정사회의 법을 이해하기 위해서 더욱 핵심적인 작업이 될 수 있다. 법에 대한 이해도 중요하지만 법원과 법관 그리고 그 나라의 법문화에 대한 이해가 더욱 중요할 수 있다. 이런 관점에서 중국의 사법기관에 대한 연구는 특히 법학전문대학원이 올해부터 출범하여 외국법에 대한 심층적인 강의와 연구가 필요한 시점에서 중국법을 이해하는데 일정한 기여를 할 것으로 조심스럽게 기대해 본다.
이 책은 저자의 박사학위논문을 기초로 2008년에 이루어진 민사소송법과 변호사법의 개정 등 최근의 변화를 관련된 곳에 보충함으로써 중국법의 최신 개정상황을 최대한 반영하고자 노력하였다.
앞으로도 구체적인 중국법의 실현과정을 실증적으로 고찰하여 더 완성된 형태의 중국의 사법제도에 대한 연구결과를 독자 앞에 내놓을 것을 약속한다.
이 책이 나오기까지 서울대학교에서 저자를 지도해 주신 교수님들, 특히 지도교수이신, 한국법학교수회장 성낙인 교수님, 사법연수원에서 실무를 가르쳐주신 많은 교수님들, 특히 지도교수이신 서울고등법원 이원일 부장판사님, 그리고 내 강의를 열심히 들어준 국민대 법과대학 학생들께 감사의 인사를 드린다. 또한 귀중한 출판의 기회를 준 서울대학교 법학연구소, 편집과 교정을 성심껏 맡아준 경인문화사에도 고마움을 전한다. 끝으로 저자의 학문적 반려자이기도 한 아내 김영박사와 아빠의 집필이 끝날 때까지 기다려 준 딸 수민에게도 사랑을 전한다.
2009. 2.
봄을 기다리는 북악의 연구실에서
정 철
<목 차>
제1장 서 론
Ⅰ. 중국 사법제도 연구의 의의
Ⅱ. 중국 사법제도 연구의 범위
Ⅲ. 연구의 방법적 기초로서 법의 지배
제2장 중국 사법제도의 역사와 개혁
제1절 중국 사법제도의 역사
Ⅰ. 제국시대 유교적 법치의 전통
1. 유교사회에서 예와 법
2. 유교적 법치의 내용
3. 유교적 법치전통의 평가
Ⅱ. 청말과 내전기의 사법제도
1. 청말 사법제도의 개혁
2. 중화민국시기의 사법제도의 발전
3. 내전기의 사법제도의 발전
Ⅲ. 공화국 수립 후 1978년까지 사회주의 법제
1. 사회주의 법제에서의 국가와 법
2. 사회주의 법제의 구성요소
3. 사회주의 법제의 평가
제2절 중국 사법제도의 개혁
Ⅰ. 개혁･개방 이후 법치의 발전
1. 인치에서 법치로의 대전환
2. 사회주의 법치국가의 건설
Ⅱ. 사법개혁의 배경과 방향
1. 사법개혁의 개관
2. 사법개혁의 배경
3. 사법개혁의 방향
제3장 중국 사법기관의 독립성의 보장
제1절 중국 법원의 독립성의 보장
Ⅰ. 다른 국가기관으로부터의 독립
1. 입법기관으로부터의 독립
2. 행정기관으로부터의 독립
Ⅱ. 법원 심판의 독립
1. 법원 내부의 감독체제로서 심판위원회
2. 상급법원의 감독체제로서 선례구속의 원칙
3. 법원의 경비체계와 사법의 독립
Ⅲ. 법관의 독립의 보장
1. 법관의 선임과 직책의 법정화
2. 법관의 신분보장
3. 법관의 독립을 보장하기 위한 방안
4. 사법의 독립과 사법부패
제2절 중국 검찰의 독립성의 보장
Ⅰ. 중국 검찰의 지위
1. 개혁개방 이전의 시기
2. 개혁개방 이후의 변화
Ⅱ. 검찰권의 독립
1. 검찰의 내부적 감독체제 : 검찰위원회
2. 당의 기율감찰위원회를 통한 인민검찰원의 영도
3. 공안기관과 인민검찰원
Ⅲ. 검찰권 재조정의 필요성
1. 검찰의 권한
2. 검찰의 법률감독권과 공소권의 개혁
제4장 중국 법원의 입법･행정기관에 대한 통제
제1절 중국 법원의 입법기관에 대한 통제
Ⅰ. 중국의 입법절차
1. 헌법상 입법권
2. 입법의 과정
Ⅱ. 법원의 헌법해석권
1. 중국의 헌법감독제도
2. 법원에 의한 헌법해석의 필요성
Ⅲ. 법원의 법률해석권
1. 최고인민법원의 법률해석권의 의의
2. 최고인민법원의 법률해석의 형식
3. 최고인민법원의 법률해석의 효력
4. 사법심사의 구심점으로서의 법원의 법률해석권
제2절 중국 법원의 행정기관에 대한 통제
Ⅰ. 중국 행정법의 발전과 행정의 현실
1. 행정법의 발전
2. 행정의 현실
Ⅱ. 행정소송에 의한 행정기관의 통제
1. 입법기관과 행정기관 내부의 감독체제
2. 행정소송을 통한 행정작용의 통제
Ⅲ. 행정입법에 대한 법원의 사법심사
1. 행정복의와 행정소송
2. 추상적 행정행위에 대한 법원의 사법심사
제5장 중국 법원의 절차적 보장체계
제1절 독립적이고 자율적인 변호사
Ⅰ. 법의 지배와 변호사의 역할
Ⅱ. 중국 변호사제도의 역사적 고찰
1. 공화국수립 이전의 변호사제도
2. 공화국수립 이후 개혁개방 이전의 변호사제도
3. 개혁개방 이후 1996년 직전까지 변호사제도
4. 1996년 변호사법 제정 이후
5. 2008년의 변호사법 개정
Ⅲ. 중국 변호사의 독립성과 전문성을 향한 노력
1. 변호사의 독립성의 확보
2. 변호사의 전문성의 확보
3. 변호사의 윤리의식의 제고
Ⅳ. 중국에서 법의 지배와 변호사의 역할
제2절 중국 법원의 소송절차적 보장
Ⅰ. 법원에 대한 접근의 보장
1. 사법행위청구권의 의의와 규범적 내용
2. 사법행위청구권의 소송절차상 구현
Ⅱ. 법원에 대한 청문권의 보장
1. 법원에 대한 청문권의 의의 및 규범적 내용
2. 법원에 대한 청문권의 소송절차상 구현
Ⅲ. 공정한 재판을 받을 권리의 보장
1. 공정한 재판을 받을 권리의 의의와 독자성
2. 공정한 재판을 받을 권리의 소송절차상 구현
Ⅳ. 신속한 재판을 받을 권리의 보장
1. 신속한 재판을 받을 권리의 의의
2. 신속한 재판을 받을 권리의 소송절차적 구현
제3절 소 결
제6장 결 론